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이 사건 불상은 1330년 서산에서 제작되어 당시 부석사(이는 대상판결에서 원고라고 인정되었다)에 봉안된 후 밝혀지지 않은 과정을 거쳐 대마도로 건너간 뒤 1526년경 대마도 소재 관음사(“관음사”)에 봉안되었다. 2012. 10.경 절도범들이 이를 한국으로 밀반입하였다. 절도범들은 유죄판결을 받고 이 사건 불상은 몰수되어 한국 정부가 보관 중이었다. 원고는 피고인 정부를 상대로 이 사건 불상의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 대전지방법원은 증거를 기초로 이 사건 불상은 원고의 소유로 넉넉히 추정할 수 있다고 판단하고 원고 승소 판결을 선고하였다. 논의순서는 아래와 같다. 첫째, 우리 국제사법에 따라 이 사건 불상의 소유권 귀속의 준거법(Ⅱ.). 둘째, 준거법인 실질법을 적용하여 이 사건 불상의 소유자를 결정하는 과정에서 제기되는 쟁점(Ⅲ.). 셋째, 한국 정부가 문화재보호법 또는 유네스코협약상 이 사건 불상을 일본 정부에 반환할 의무가 있는지(Ⅳ.). 넷째, 관련 문제(V.).
이 글의 전반부에서 저자는 대상판결에 대한 평석을 한다(위 Ⅱ.와 Ⅲ.). 이 사건은 국제문화재법의 쟁점들을 제기하는데 가장 중요한 것은 이 사건 불상의 소유자가 누구인가이다. 관음사는 아래 근거를 들어 이 사건 불상의 소유권을 주장할 여지가 있다. (i) 관음사는 2012년 절취 당시 이 사건 불상을 점유하였으므로 일본 민법에 따라 적법한 소유자로 추정된다. (ii) 1526년경 이 사건 불상을 약탈한 문제의 왜구가 당시 전시 국제법에 따라 이 사건 불상의 소유권을 취득하였고 관음사는 이를 증여받았다. (iii) 문제의 왜구가 소유자가 아니었더라도 관음사는 1526년경 증여받았으므로 이를 선의취득하였다. (iv) 관음사가 선의취득하지 못하였더라도 오래 점유하였으므로 이 사건 불상의 소유권을 1526년으로부터 일정기간 경과 후 아니면 늦어도 일본 제정민법이 시행된 1898년으로부터 일정기간 경과 후 시효취득하였다. 대상판결이 국제사법적 논점을 다루지 않은 것은 잘못이다. 관음사는 2012년 당시 일본 민법에 따라 적법한 소유자로 추정되므로 법원으로서는 원고의 청구를 인용하자면 법률상의 추정이 깨지는지를 검토했어야 한다. 또한 대상판결이 시효취득의 법리를 고려하지 않은 것도 잘못이다. 항소심은 법리에 충실한 판결을 하기를 기대한다.
이 글의 후반부에서 저자는 한국 정부의 일본 정부에 대한 이 사건 불상반환 의무를 논의한다(위 Ⅳ.). 이 사건 불상은 유네스코협약(“협약”)이 적용되는 일본문화재이다. 제7조(나)에 따르면 (i) 협약이 관계국가에서 발효된 이후 타 당사국의 박물관이나 종교적 또는 세속적 공공기념관 또는 유사기관에서 도난된 문화재가 그 기관의 물품목록에 소속됨이 문서로 기록되어 있을 경우 그 반입을 금지해야 하고, (ii) 출처 당사국의 요청에 따라 협약이 양 관계당사국에서 발효된 후 반입된 위 문화재의 회수 및 반환에 관한 적절한 조치를 취해야 한다. 따라서 한국 정부는 이 사건 불상을 일본 정부에 반환해야 한다. 다만 원고가 소유자로 인정된다면 한국 정부는 일본 정부로부터 원고가 공정한 보상을 받을 때까지 반환을 거부할 수 있다.
이 글의 전반부에서 저자는 대상판결에 대한 평석을 한다(위 Ⅱ.와 Ⅲ.). 이 사건은 국제문화재법의 쟁점들을 제기하는데 가장 중요한 것은 이 사건 불상의 소유자가 누구인가이다. 관음사는 아래 근거를 들어 이 사건 불상의 소유권을 주장할 여지가 있다. (i) 관음사는 2012년 절취 당시 이 사건 불상을 점유하였으므로 일본 민법에 따라 적법한 소유자로 추정된다. (ii) 1526년경 이 사건 불상을 약탈한 문제의 왜구가 당시 전시 국제법에 따라 이 사건 불상의 소유권을 취득하였고 관음사는 이를 증여받았다. (iii) 문제의 왜구가 소유자가 아니었더라도 관음사는 1526년경 증여받았으므로 이를 선의취득하였다. (iv) 관음사가 선의취득하지 못하였더라도 오래 점유하였으므로 이 사건 불상의 소유권을 1526년으로부터 일정기간 경과 후 아니면 늦어도 일본 제정민법이 시행된 1898년으로부터 일정기간 경과 후 시효취득하였다. 대상판결이 국제사법적 논점을 다루지 않은 것은 잘못이다. 관음사는 2012년 당시 일본 민법에 따라 적법한 소유자로 추정되므로 법원으로서는 원고의 청구를 인용하자면 법률상의 추정이 깨지는지를 검토했어야 한다. 또한 대상판결이 시효취득의 법리를 고려하지 않은 것도 잘못이다. 항소심은 법리에 충실한 판결을 하기를 기대한다.
이 글의 후반부에서 저자는 한국 정부의 일본 정부에 대한 이 사건 불상반환 의무를 논의한다(위 Ⅳ.). 이 사건 불상은 유네스코협약(“협약”)이 적용되는 일본문화재이다. 제7조(나)에 따르면 (i) 협약이 관계국가에서 발효된 이후 타 당사국의 박물관이나 종교적 또는 세속적 공공기념관 또는 유사기관에서 도난된 문화재가 그 기관의 물품목록에 소속됨이 문서로 기록되어 있을 경우 그 반입을 금지해야 하고, (ii) 출처 당사국의 요청에 따라 협약이 양 관계당사국에서 발효된 후 반입된 위 문화재의 회수 및 반환에 관한 적절한 조치를 취해야 한다. 따라서 한국 정부는 이 사건 불상을 일본 정부에 반환해야 한다. 다만 원고가 소유자로 인정된다면 한국 정부는 일본 정부로부터 원고가 공정한 보상을 받을 때까지 반환을 거부할 수 있다.
목차
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 이 사건 불상의 소유권 귀속의 준거법: 우리 국제사법의 문제
Ⅲ. 이 사건 불상의 소유자: 준거법인 실질법의 문제
Ⅳ. 우리 정부가 이 사건 불상을 일본 정부에 반환할 의무의 유무
Ⅴ. 관련문제
Ⅵ. 맺음말
참고문헌
국문초록
Abstract
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (4)
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대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결
[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참
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대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1891 판결
취득시효제도는 법률관계의 안정을 기하기 위하여 일정한 사실상태가 상당기간 계속된 경우에 그 사실상태가 진실한 권리관계와 일치하느냐의 여부를 따지지 아니하고 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 인정하려는 제도로서 민법 제197조 제1항이 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한다고
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대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결
[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.
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대전지방법원 2017. 1. 26. 선고 2016가합102119 판결
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