공동거주자 중 1인의 허락을 받은 자 및 수인의 공동거주자 중 1인에게 주거침입죄가 성립할 수 있는지 여부 - 대법원 2021.9.9. 선고 2020도12630 및 2020도6085 전원합의체 판결을 중심으로 -

김재현

doi:10.56544/JBLR.2022.12.70.121

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김재현 (오산대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제70집

발행연도: 2022.12

수록면: 121 - 152 (32page)

DOI: 10.56544/JBLR.2022.12.70.121

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대법원은 복수의 거주자 중 1인의 동의를 얻어 출입하였다고 하더라도 부재중인 공동거주자의 추정적 의사에 반하였다면 주거침입죄가 성립한다는 기존의 입장을 변경하여 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판결하였다(대상판결1). 그리고 부부가 별거 중인 상황에서 가출한 남편이 현존하는 거주자의 의사에 반하여 출입문의 걸쇠를 손괴하고 출입한 사안에 대하여 무죄를 선고하였다(대상판결2).
[대상판결1]의 쟁점은 부재중인 공동거주자가 주거침입죄의 보호의 대상에서 제외되지 않는 한 복수의 공동거주자는 모두 주거침입죄의 보호의 대상이 되므로 공동거주자 중 1인의 동의를 받고 출입하였다고 하더라도 부재중인 타방에 대한 법익침해가 상쇄되는 것은 아니다. 그리고 대법원은 침입에 대한 해석도 평온침해설을 취함으로써 구성요건해당성이 없다는 논리를 주장하였으나 평온침해설도 의사침해설과 같이 상대방의 의사를 존중하고 있다는 점에서는 공통되므로, 현존하는 자와 부재중인 자의 사이에 우열이 없다는 대법원의 주장에 대하여 논리를 관철하고자 한다면 부재중인 공동거주자를 보호의 대상에서 제외시키지 않는 이상 부재중인 공동거주자의 의사를 무시해서는 안 된다. 그리고 대법원은 상호 제약의 법리를 적용함으로써 공동거주자 간에 누리는 법익은 상호 일정 부분 침해될 수 있고 상호 수인해야 할 부분도 있으므로 상간남 사례의 경우 결과적으로 법익침해가 없다고 하는데 수인의 범위가 어디까지인지에 대한 구체적인 설명 없이 법익침해를 부정하는 것은 타당하지 않다고 하겠다. 상호 제약의 법리가 법익침해를 부정하는 기능을 담당하고 있는 만큼 위법성조각사유 중 하나인 형법 제20조가 도움을 줄 수 있다고 본다. 사회상규에 위배되지 않는 행위를 판단하기 위해 대법원이 기존에 제시한 목적의 정당성, 수단의 적합성, 법익균형성이라는 3가지 기준을 적용하여 상호 제약의 법리로써 허용되는 범주의 윤곽을 정할 수 있을 것이다. 따라서 대법원이 상호 제약의 법리를 통해 상간남을 무죄로 판단한 것은 오히려 상호 제약의 법리를 잘못 해석한 탓이라고 할 수 있다.
대법원은 [대상판결2] 사안 또한 상호 제약의 법리를 적용하여 해결하고 있다. 즉, 공동주거의 특성상 상호 용인 하에 공동주거관계를 형성하기로 하였다고 보아야 하므로 공동거주자 상호간에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공동거주자가 해당 주거지에 자유롭게 출입하는 것을 금지할 수 없다고 함으로써 주거권자인 남편에게는 법익침해 행위가 없다고 하여 주거침입죄의 성립을 부정하고 있다. 하지만 범죄의 형태는 천태만상이므로 주거침입죄가 어떤 형태로 발생할지 모르는 가운데 주거권자라고 하여 처음부터 본죄의 주체에서 제외시키는 것은 타당하지 않으며, 형법 제319조는 타인의 주거가 아닌 ‘사람의 주거’라고 규정되어 있고 자신의 주거지도 이에 포함시켜 해석하는 것이 문언의 가능한 범위 내에 있으므로 죄형법정주의를 위반한 해석이라고 할 수도 없다. 따라서 [대상판결2] 사안에서 주거권자인 남편의 행위는 구성요건해당성과 위법성이 인정되어 법익을 침해하였다고 평가할 수는 있을 것이다. 다만, 자신의 행위에 대하여 위법성의 인식이 있다고 하기에는 어려운 측면이 크다. 따라서 형법 제16조를 적용하여 위법성의 착오를 인정하되 그러한 착오에 정당한 이유가 있다면 책임이 조각되어 주거침입죄가 성립하지 않는다고 할 것이다.

Long ago, the Supreme Court ruled that even if one of the residents entered the residence with the consent of one of the residents, the residence insurrection was established if the absent resident did not agree. However, the court recently decided that the residence intrusion did not constitute by changing the existing position(case 1). And in the situation where the couple are separated, the Supreme Court has acquitted the runaway husband of the incident that he broke the door without the consent of the resident (case 2).
The issue of [Judgement 1] is that unless the absent co-resident is excluded from the protection of the residential intrusion, the co-residents are all subject to the protection of the residential intrusion, so even if they enter the house with the consent of one of the co-residents, the violation of the law against the absent opponent is not responsibility. The Supreme Court interprets the meaning of invasion as tranquil infringement theory, that is, it is said that there is no reason for the composition because it can not recognize the invasion based on tranquil infringement theory. However, tranquil infringement is also common in that it respects the other person"s intention, such as intentional infringement. And if there is no superiority between the existing and the absent, unless the absent co-resident is excluded from the protection object, the absent co-resident should not be ignored. Furthermore, the Supreme Court says that the act of inter-Korean people does not violate the legal interests by applying the theory of mutual constraints, but it is not reasonable to deny the violation of the legal interests without a specific explanation of how far the scope of understanding will be allowed. Article 20 of the Criminal Code is a solution if the legal principle of mutual constraints is responsible for denying the violation of legal interests. The Supreme Court has proposed three criteria in the past: justification for purpose, suitability of means, and balance of legal interests; this criterion could outline the categories allowed by the legal principles of mutual constraints. Therefore, the Supreme Court"s judgment of the innocent is rather a misinterpretation of the laws of mutual constraints.
The Supreme Court also applies the law of mutual constraints to [Judgment 2] issues: the common housing is to form a common housing while tolerated by each other due to its nature. The Supreme Court says it cannot ban other co-residents from entering their residences freely unless there are special circumstances between co-residents. Therefore, the Supreme Court denies the establishment of a residential invasion crime because it can not recognize the violation of legal interests to the husband who is a resident. However, since the forms of crime vary, it is not reasonable to exclude the residents from the subject of the residence intrusion. And Article 319 of the Criminal Code stipulates that it is "the residence of a person" and it is possible to interpret it by including his residence.
Therefore, in case of [Judgement 2], the act of the husband who is the resident is recognized as the composition requirement and the illegality, so it can be evaluated that it violated the legal interest. However, there is no recognition of illegality in his or her actions. Therefore, it is possible to recognize the mistake of illegality by applying Article 16 of the Criminal Code.,However, if there is a legitimate reason for such a mistake, there is no responsibility, so the residence invasion is not established.

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