공동거주자간 주거의 자유의 충돌과 주거침입죄 성부 ― 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결 및 2020도12630 전원합의체 판결 ―

박정난

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박정난 (연세대학교)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제32권 제2호

발행연도: 2022.6

수록면: 557 - 589 (33page)

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대상 판결들은 기존 판례법리를 변경하면서, 주거침입죄로 인정되기 위하여는 외형적, 객관적으로 사실상 평온을 해하는 태양으로 출입하여야 하고, 거주자의 의사는 침해를 판단하는 여러 자료 중 일부에 불과하다고 판시하였다. 그리고 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 주거에 들어간 경우 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어간 것이라 볼 수 없어 주거침입죄에 해당하지 않는다고 판단하였다. 또한 한편 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동생활 장소의 출입 및 이용행위가 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활장소 출입 및 이용행위의 일환이자 수반되는 행위로 평가될 수 있다면 출입문 손괴 등 방법으로 출입하였어도 외부인의 행위를 공동거주자의 행위와 동일하게 평가하여 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 그런데 형법에서 주거침입죄를 범죄로 규정하고 있는 것은 헌법상 자유권적 기본권인 주거의 자유를 침해하는 행위를 처벌하고자 하는 것이고, 주거의 자유는 자신의 주거 공간에 대하여 외부의 침입으로부터 보호받고 사생활의 평온을 누릴 수 있는 자유이다. 주거침입죄의 보호법익에 대한 학설인 주거권설이나 사실상 평온설은 그 명칭만 다를 뿐 실질적인 내용은 거주자가 자신의 주거공간이 자신의 승낙을 받지 않은 타인에 의하여 침해되지 않고 평온하고 안전하게 삶을 영위할 수 있도록 보호받아야 함을 지향한다는 점에서 동일하다. 결국 주거침입인지 여부를 판단함에 있어서 거주자의 의사는 결정적인 판단기준임을 부인할 수 없다. 또한 대상 판결이 제시하는 ‘사실상 평온을 침해하는 행위태양’이라는 개념 자체가 지나치게 불명확하여 국민에게 일반적인 규범기준을 제시하지 못하고, 평온을 ‘물리적’ 평온에만 국한시키고 ‘심리적’ 평온을 간과하여 ‘빈 집에 조용히 들어가는 경우’와 같은 사안이 주거침입죄가 성립하는 이유를 설득력 있게 설명하지 못한다. 공동거주자의 주거공간에 대한 권리는 동등하므로 공동거주자 중 일방이 외부인에 대한 출입을 거부하는 의사를 명시적 또는 묵시적으로 외부인에게 표시하였는데 그럼에도 불구하고 외부인이 출입하는 것은 다른 거주자의 승낙을 받았는지와 무관하게 승낙하지 않은 거주자에게 분명히 주거침입죄에 해당한다고 판단하여야 한다. 한편 출입하는 사실을 알지 못하고 출입 여부에 대하여 결정 및 의사를 표시하지 못한 다른 거주자의 의사에 반하는 출입의 경우는 출입을 승낙하지 않은 거주자와 승낙한 거주자의 주거공간에 대한 권리는 동등하고 그 기본권이 충돌하는 상황이므로 주거지에 대한 거주자가 한 명만 존재하는 경우와는 다른 수정된 법리가 적용되어야 한다고 생각된다. 또한 출입자의 주거침입의 고의 관점에서도 공동거주자 중 일방의 승낙을 받은 경우 침입의 고의를 인정하기 어려운 상황이 있다. 따라서 공동거주자의 각 주거의 자유라는 법익을 형량하여 규범조화적 해석을 통하여 구성요건을 제한적으로 해석할 필요가 있다. 이 경우 외부인의 출입과 체재가 부재하는 공동거주자에게 민형사상 등 전체 법질서에 비추어 허용되지 않는 위법한 행위인 경우 등과 같이 외부인의 출입과 체제에 대하여 부재하는 공동거주자의 인용을 기대하기 불가능한 경우로 주거침입죄 성부의 기준을 설정한다면, 공동거주자가 현재하였다면 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백하고 외부인에게도 주거침입의 고의를 무리 없이 인정할 수 있다고 생각된다.

These judgments changed the existing case law and ruled that be recognized as a housing trespass crime, the entry’s aspect of behavior should break the de facto tranquility externally and objectively. It means that the intention of resident is the only a part of several factors for judging intrusion. The Court ruled that it does not break the de facto tranquility when someone receives consent from one of the co-residents who is being in the house and enters the general way, thus it is not a housing trespass crime. Furthermore, if the outsider’s entering and using of cohabitant place could be evaluated general or accompanying way of consenting person from co-residents, the housing trespass crime does not establish, even though outsider destroys the door. However, under the criminal law, the housing trespass crime defines as a crime to punish the intrusion acts that violate the freedom of residence which is the basic right of constitutional freedom. The freedom of residence is the right to protect one’s residence place from external intrusion and to enjoy de facto tranquility. The benefit and protection of housing trespass crime are the same either the right of residence or de facto tranquility, in that their actual content is not to be violated own’s residence place from someone who does not have consent and to is protected own’s life with tranquility and safety. From these judgments, it is obvious that the resident’s intention is a conclusive factor in judging the housing trespass crime. However, the concept of ‘aspect of behavior breaking the de facto tranquility’ is not clear in presenting general rule criteria to the people. In addition, it only focuses on the ‘physical’ tranquility, not the ‘psychological’ tranquility, so it does not convincingly explain why the ‘case of quietly entering the empty house’ defines as a housing trespass crime. Since the rights of co-residents are equal, it should be a housing trespass crime if one of the co-residents explicitly or implicitly expressed the intention of entry refusal to outsiders, but outsiders enter the residence whether they have received consent from the other resident. On the other hand, the case of entry against the intention of the other resident who does not know the fact of entry and does not express the intention to enter or not is different from the above case. The rights between one who does not allow the entry and the other who allows the entry conflict, so this case should be applied another revised rule which is not from the case that only one resident is being on the residence. In addition, from the intentionality view of the housing trespass, there is a situation hard to recognize the intentionality of intrusion when outsiders have consent from one of the co-residents. Therefore, it is necessary to interpret the constituent elements restrictively through the harmonious normative interpretation by sentencing each interest of co-residents freedom of residence. Like the entry and stay of outsiders is illegal according to the law and order, such as civil and criminal liability, the housing trespass crime can be set up the criterion that the entry and stay of outsiders is impossible to expect the consent from the not existing resident. When the other co-resident is being that moment and it is clear that he or she rejects the entry of the outsider, the intentionality of housing trespass crime could be recognized without difficulty.

#주거의 자유 공동주거공간에의 주거침입죄 거주자의 승낙 규범조화적 해석 구성요건의 제한적 해석 #Freedom of Residence #Housing Trespass Crime on Co-Residence Place #Housing Trespass Crime #Consent from Resident #Harmonious Normative Interpretation #Restrictive Interpretation of Constituent Elements

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