간통 목적의 주거침입을 둘러싼 일본의 형법이론 변천에 관한 연구 ― 울산지방법원 2020. 8. 21. 선고 2020노147 판결에 관한 평석을 겸하여 ―

김준호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김준호 (숭실대학교)

저널정보: 연세대학교 법학연구원 법학연구 법학연구 제31권 제3호

발행연도: 2021.9

수록면: 441 - 480 (40page)

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한국의 대법원 판례는 주거침입죄가 주거의 사실상 평온을 보호하는 범죄라는 태도를 취하고 있다. 거주자가 주거에 재실하고 있는데 그 주거의 평온을 깨트리는 방법으로 주거에 들어가는 행동은 주거침입죄를 구성한다. 주거의 평온을 해치는 방식의 출입은 대개의 경우 거주자의 의사에 반할 것이라고 추정된다. 타인의 출입이 거주자의 의사에 반하는지 여부는 주거의 평온을 침해하였는지를 판단하는 중요한 자료가 된다. 이 법리는 거주자가 주거에 부재 중인 경우에도 마찬가지로 적용된다. 거주자의 허락 없이 그의 의사에 반해서 주거에 들어가는 것이 바로 주거의 평온을 해치는 행위이고, 주거침입죄의 실행행위가 된다. 복수의 거주자 중 한 명의 허락을 얻어서 주거에 들어간 경우라도 그 출입이 다른 거주자의 의사에 반할 것이라고 추정되면, 그것은 주거침입이다. 이 같은 대법원의 사고가 단적으로 드러난 예가 간통 목적의 주거침입 사건이다. 남편이 부재하는 중에 그의 아내와 간통할 목적으로 주거에 들어간 사안에서 대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결은 상간남에게 주거침입죄의 성립을 인정하였다. 이 대법원의 종래 판시에 정면으로 배치되는 결론을 내린 것이 본 평석의 대상판례인 울산지방법원 2020. 8. 21. 선고 2020노147 판결이다. 아내의 승낙을 받고 평온하게 주거에 들어간 이상 그것이 부재 중인 남편의 추정적 의사에 반한다고 할지라도 주거침입죄가 성립한다고는 볼 수 없다. 즉, 주거침입죄의 성립 여하는 순수하게 사실적인 관점에서 주거의 평온을 해하는 모습으로 들어갔는지에 따라 결정되어야 한다는 것이 이번 울산지방법원 재판부의 사고방식인 것이다. 이번 사건을 심리하는 대법원 전원합의체 재판부는 기존의 판례를 유지할지 아니면 울산지방법원판결을 지지하는 방향으로 판례를 변경할지를 선택할 기로에 서 있다. 혹은 대법원으로서는 주거침입죄의 보호법익을 주거권 즉, 출입의 의사결정에 관한 권리라고 판단할 제3의 선택지도 가지고 있다. 이 입장을 택할 경우 대법원은 또 하나의 쟁점에 관하여 결단을 내려야 한다. 즉, 공동거주자 중 1인의 승낙으로 외부인의 출입에 완전한 합법성을 부여할 것인가 하는 점이다. 어느 결론을 취하건 간에 그것은 일본의 최고재판소가 현재까지 판시한 것과 같지 않은 이론이 될 것이다. 본 연구는 과거 백여 년 간 일본에서 전개된 판례와 학설을 분석함으로써 우리 대법원 판례가 나아갈 방향에 관하여 시사점을 제공하는 데에 주안점을 두었다.

The preceding decision of the Supreme Court of Korea rules that the actual tranquility of a residence is a legal interest that should be protected through the penal statute via the crime of intrusion upon habitation. The Crime of intrusion upon habitation can establish when an actor enters a residence, infringing residential tranquility. An entry in the way of infringing residential tranquility is presumed to be against the resident’s will. Whether a person’s entry is against the opinion of the resident becomes essential data for determining the occurrence of infringement of residential tranquility. This theory is equally applicable to a trespass which has been committed during the resident’s absence. A trespass without the occupant’s consent is an act infringing residential tranquility, which ultimately becomes an act fulfilling the requirement of criminal trespass. The crime of intrusion upon habitation can be established when a third person enters a residence upon the consent of one of the joint residents, while such entry is against the opinion of the other co-resident. Such logic by the Supreme Court is manifested in a case where the defendant entered a residence for an extramarital affair. Supreme Court Decision 83Do685 decided on June 26, 1984 found a defendant guilty where he entered a residence for an extramarital affair with the female resident during her husband’s absence. However, Ulsan District Court Decision 2020No147 decided on August 21, 2020, or the subject case of this study, came to a conclusion completely opposite to the long-endured precedent of the Supreme Court. That is, a defendant who entered a residence upon the consent of the victim’s wife, one of the joint residents, should not be found guilty of a crime of intrusion upon habitation, even when his entry was against the opinion of the absent victim, the other joint resident of that habitation. Thus, the trial panel of Ulsan District Court decided that the establishment of the crime of intrusion upon habitation must be determined from a purely practical point of view ? whether a trespasser infringed residential tranquility. The en banc panel of the Supreme Court in charge of this case now stands at a crossroad between maintaining its existing precedents and changing its opinion to support the conclusion of the Ulsan District Court. Or, the Supreme Court has a third option to rule that the protected interest of the crime of intrusion upon habitation is the right of residence, that is, the right to permit entries of outsiders into one’s habitation. If the Supreme Court adopts this option, it must make one more decision of whether an outsider’s entry could be fully justified upon the consent of one of the co-residents. Any conclusion made by the Supreme Court of Korea would be a theory unlike what the Supreme Court of Japan has heretofore. This study focuses on providing implications for the direction of the Korean Supreme Court by analyzing the precedents and theories developed in Japan over the past 100 years.

#주거침입죄 #보호법익 #주거권 #주거의 사실상 평온 #간통 #Crime of Intrusion upon Habitation #Protected Interest #Right of Habitation #Residential Tranquility #Adultery

참고문헌 (69)

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김종원 / 1971 / 형법각론(상) / 법문사

유기천 / 1983 / 형법학: 각론강의(상) / 일조각

정영석 / 1983 / 형법각론 / 법문사

강구진 / 1984 / 형법강의: 각론Ⅰ / 박영사

백형구 / 1999 / 형법각론 / 청림출판

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