준강간죄의 불능미수 성립여부에 대한 고찰 - 대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체판결을 중심으로 -

김재현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김재현 (오산대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第21卷第4號(通卷第84號)

발행연도: 2021.12

수록면: 1 - 26 (26page)

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형법 제27조 불능미수 규정은 사문화되었다는 평가가 있을 정도로 실무상 적극적으로 적용된 경우를 발견하기 어려울 정도였으나 준강간죄의 불능미수를 인정한 대법원 2019.3.28. 선고 2018도 16002 전원합의체판결이 등장함으로써 불능미수에 대한 관심이 다시금 부각되었다. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 경우를 준강간죄로 취급하고 있는데, 대법원은 본 사안에서 행위자가 피해자를 항거불능의 상태였다고 인식하고 간음하였으나 실제로 피해자는 항거불능의 상태가 아니었으므로 준강간죄는 성립할 수 없고, 행위자에게 대상의 착오 및 위험성이 인정된다고 보아 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 하였다. 하지만 대법원은 피해자의 현저한 항거곤란상태를 행위자가 인식하였다는 점을 분명히 하고 있고, 실제로도 항거가 현저히 곤란한 상태였으며, 지금까지 기존의 판례가 항거가 현저히 곤란한 상태를 항거불능의 상태에 포섭하여 해석하여 왔다는 점에 비추어 본다면 논리적으로 행위자에게 준강간죄의 기수를 인정하는 것이 충분히 가능하였을 것으로 보인다.
그리고 본 판결과 달리 준강간죄의 성립을 긍정한다면 불능미수의 본질과 위험성을 다룰 실익이 크지는 않지만 대법원에서 취하고 있는 위험성 판단기준이 과연 타당한 것인지 분석하여 판례가 나아갈 방향을 제시하고자 하였다. 즉, 대법원이 이해하고 있는 불능미수의 본질, 형법 제27조가 제시한 불능미수의 성립요건에 대한 해석론을 검토한 바, 특히 대법원의 반대의견은 불능미수가 원칙적으로 처벌되는 유형이 아닌 예외적으로 처벌되는 미수범의 유형으로 파악하고 있는데, 이러한 주장은 결과반가치 일원론의 관점에서나 타당한 해석이며 이원적 인적 불법론을 취하고 있는 현행 형법의 입장에서는 불능미수가 예외적 처벌유형이 아닌 원칙적으로 처벌되는 미수범으로 이해하는 것이 논리적으로 타당하다. 나아가 대법원이 취하고 있는 위험성 판단기준으로서 추상적 위험설은 주관주의 형법관에서는 타당할지 모르나 객관주의와 주관주의의 절충적 입장을 취하고 있는 현행법상으로나 실질적 위법성론의 관점에서 볼 때에는 받아들이기 어려우므로 구체적 위험설이 가장 합리적이라고 할 수 있다. 따라서 본조를 어떻게 파악하는 것이 우리 형법의 입장에 부합하고 이론과 실무의 괴리를 줄일 수 있을 것인지 논증을 통해 타당한 해석론을 제시하고자 하였다.

In order for quasi-rape to be established, it is natural that the actual victim should be in a state of mental and physical loss or inability to protest, because he or she must commit adultery. In this case, the first trial said that the victim was guilty of quasi-rape by recognizing the victim"s mental and physical loss or inability to protest, but the second trial and the Supreme Court did not believe that the victim was in fact in a state of mental and physical loss or inability to protest. That"s it.,If the two courts and the Supreme Court want to recognize the incompetence of quasi-rape, the actual victim should have been in a state of mental and physical loss or inability to protest, and the defendant should have used it to believe that the victim was in this state. However, if the Supreme Court has focused on the fact that the state of "inability to protest" in the quasi-rape crime has been interpreted by including cases where rebellion is remarkably difficult because it means that psychological or physical rebellion is absolutely impossible or remarkably difficult because of causes other than mental and physical loss, at least if it is difficult for the victim to recognize the state of mental and physical loss, It seems to have been enough.,In the end, it can be said that the composition requirement of the victim"s mental and physical loss or inability to protest in the quasi-rape crime was satisfied, and the defendant recognized the state of the victim"s remarkable difficulty in protest and adultery using this state.,Therefore, the conclusion of the first judgment that recognized the rider of quasi-rape is reasonable.
Article 302 of the Criminal Code stipulates that "a person who commits adultery or molestation as a hierarchy or power against a minor or a minor shall be punished by imprisonment for not more than five years.",In this case, the Supreme Court did not recognize the victim"s mental and physical loss or inability to protest, but if the prosecutor assumed that the prosecution filed a complaint under Article 302 of the Criminal Code, the court is expected to have fully acknowledged the victim"s mental and physical weakness. It may seem as if this article is a crime targeting innate mental and physical minors, but the mental and physical minors mean people with weak ability to distinguish things and decision making, so those who are in a state of difficulty in resisting due to excessive drinking are enough to be seen as mental and physical minors.,Therefore, in this case, the victim is subject to adultery for the mentally and physically weak.,However, since the crime must be used by means of hierarchy or power, it is necessary to examine whether there was such an act in this case.,Hierarchy means that an actor misinterprets, depreciates, or uses the site to achieve his/her purpose, and power means all the forces that can overpower or confuse a person"s free will, but it is not necessarily limited to the exercise of tangible power, and includes not only violence, intimidation but also social, economic, political status and pressure by power.
In this case, the victim was drunk and the protest was remarkably difficult, and it is clear that these victims can easily be overpowered.,The defendant may be interpreted as a hierarchical or powerful force because the defendant uses the condition which is quite disadvantageous to the victim, but the act of blocking the victim who twists and makes a sound and forcibly stripping his clothes is an exercise of tangible power to overpower the other person"s free will.

#준강간죄 #불능미수 #항거불능 #결과발생의 불가능 #위험성 #Quasi-rape #Impossible attempt #Impossibility of result #Impossibility of Resistance #Dangerousness

참고문헌 (24)

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권오걸 / 2020 / 준강간죄의 불능미수의 성립 / 법학연구 20(4):283~306

김성돈 / 2021 / 형법총론 / 성균관대학교출판부

김성돈 / 2021 / 형법각론 / 성균관대학교출판부

김일수 / 2002 / 형법총론 / 박영사

김재현 / 2019 / 불능미수에 대한 오해와 벽용 / 성균관법학 31(2):231~286

이 논문의 저자 정보

김재현

소속기관 한국형사정책연구원

주요연구분야 사회과학 > 법학 TOP 10% 사회과학 > 신문방송학

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