객관화된 의사침해설에 따른 주거침입죄 판단

김지연

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김지연 (서강대학교)

저널정보: 법조협회 법조 법조 제73권 제3호

발행연도: 2024.6

수록면: 262 - 287 (26page)

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주거침입죄에서 침입은 특정한 공간에 출입하는 행위가 불법하다는 규범적 평가를 포함할 때 구성요건을 충족할 수 있다. 침입의 불법성을 판단하는 기준이 무엇이 되어야 하는지에 관해 의사침해설과 평온침해설이 존재한다. 의사침해설은 거주자의 의사를 중심으로 침입을 판단하는 입장으로서 불법을 판단하는 기준이 주관화·관념화되고, 가벌성 범위가 확장된다는 비판을 받는다. 이에 반하여 출입 당시 행위태양을 기초로 침입을 평가하는 평온침해설은 침입 판단을 객관화할 수 있다는 장점이 존재하지만 거주자의 의사를 함께 고려한다는 점에서 의사침해설과 차이를 찾기 어렵다는 비판을 받는다. 2021년 대법원은 주거침입죄의 침입은 거주자의 의사가 아닌 ‘객관적·외형적 행위태양’에 비추어 불법하다는 평가를 받는 행위라고 견해를 변경하였다. 대법원이 의도한 바와 같이 주거침입죄의 침입을 판단하는 기준을 객관화하려면 위 기준은 객관적 평온침해설과 같이 이해되고 적용되어야 하지만, 실질적으로 대법원은 의사침해설에 가깝게 위 기준을 해석하고, 적용하였다. 그로 인해 ‘객관적·외형적 행위태양’의 문언상 의미와 실제적인 적용 사이에 간극이 생겨 최근에는 하급심과 대법원 사이에 ‘객관적·외형적 행위태양’에 대한 해석이 불일치하는 현상도 발생하였다. 대법원은 사실상의 평온을 보호법익으로 삼을 경우 ‘객관적·외형적 행위태양’에 기초하여 침입을 판단하여야 한다는 논리필연적 관계를 설정하였으나, 현행 대법원의 입장과 같이 정신적·심리적·잠재적 차원의 평온을 보호대상으로 삼을 경우 사실상의 평온설이라 할지라도 거주자의 의사를 중심으로 침입을 판단할 수밖에 없다. 나아가 대법원이 내세운 ‘객관적·외형적 행위태양’은 실질적으로 외부에서 인식가능할 것을 전제하는 ‘객관화된 의사침해설’에 해당하므로 판단기준을 수정할 필요가 있다.

In the case of residential trespassing, a crime can be established when a normative evaluation is made that entering a specific space is illegal. There are two theories as to what the criteria should be for judging an intrusion: the home invasion against resident’s will theory and the tranquility invasion theory. The theory of the home invasion against resident’s will is a view that determines home invasion based on the will of the resident. This view is criticized for subjectivizing the criteria for judging intrusion and expanding the scope of punishment. In contrast, the tranquility invasion theory, which evaluates intrusion based on the behavior at the time of entry, has the advantage of being able to objectify the judgment of intrusion, but is criticized for being difficult to find a difference from the home invasion against resident’s will theory in that it does not exclude the resident's will. In 2021, the Supreme Court changed its opinion to say that the crime of trespassing is established when it is evaluated as illegal based on the ‘objective and external behavior’ rather than the will of the resident. In order to objectify the standards for judging home invasion as intended by the Supreme Court, the above standards must be understood and applied according to the tranquility invasion theory, but in reality, the Supreme Court applied the above standards according to the home invasion against resident’s will theory. As a result, a gap arose between the literal meaning of ‘objective and external behavior’ and its practical application. Recently, there has been a discrepancy in the interpretation of ‘objective and external behavior’ between the lower courts and the Supreme Court. The Supreme Court considered that when de facto tranquility is considered a protected legal interest in home invasion, there is an inevitable relationship that home invasion must be judged based on ‘objective and external behavior.’ However, the current Supreme Court must recognize the fact that it has no choice but to judge intrusion based on the will of the resident because the mental, psychological, and potential peace is included in the protection of home invasion. Furthermore, the standard of ‘objective and external behavior’ selected by the Supreme Court corresponds to the theory of home invasion against resident’s objectified will that presupposes recognizability from the outside, so there is a need to revise the judgment standard.

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