임의적 감경 사건에 관한 판례평석 - 대법원 2021. 1. 21 선고 2018도5475 전원합의체 판결 -

김지수

doi:10.22789/IHLR.2021.09.24.3.2

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저자정보: 김지수 (연세대학교)

저널정보: 인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제24집 제3호

발행연도: 2021.9

수록면: 45 - 78 (34page)

DOI: 10.22789/IHLR.2021.09.24.3.2

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국민들이 사법부를 불신하게 되는 가장 큰 이유 중 하나는 유사한 범죄행위에 상이한 처벌이 선고되고 있다는 점일 것이다. 이에 그동안 학계와 실무는 주로 법관이 선고형을 결정하는 데 있어 행사하는 작량감경 재량에 큰 관심을 기울여 왔고, 양형위원회가 출범하여 양형기준이 시행된 이후에는 양형기준의 설정과 수정이 계속 이루어졌다. 그러나 선고형을 결정할 수 있는 처단형의 범위를 확정할 때 중대한 영향을 끼치는 임의적 감경에 대해서는 논의가 현저히 부족하다고 판단하는 바, 본고는 임의적 감경 사건을 다룬 판례를 평석하였다.
대상판례에서는 임의적 감경에 대한 현재의 판례 및 실무의 해석론이 타당한지 여부가 쟁점이 되었다. 다수의견은 임의적 감경을 법관의 재량사항으로 파악하고, 법관이 임의적 감경을 할 때 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경하는 현재의 실무가 타당하다고 보았다. 별개의견은 다수의견과 같이 피고인의 상고를 기각하였으나, 다수의견과는 달리 임의적 감경은 감경을 “하는 경우의 범위”와 “하지 않는 경우의 범위” 모두에 거쳐서 선고형을 결정할 수 있도록 해석해야 하고, 법관의 실제의사결정과 부합하도록 법정형의 하한만 2분의 1로 감경하는 것이 타당하다고 주장하였다.
법관이 임의적 감경사유를 인정하는지, 임의적 감경사유를 인정함에 따라 감경을 할것인지에 따라서 처단형의 범위가 바뀌어 선고할 수 있는 최소한의 형과 최대한의 형에차이가 발생한다. 다수의견의 임의적 감경에 대한 해석론 자체는 타당하지만, 관련규정의 의미가 명확하지 않고, 임의적 감경에 관한 법관의 재량을 통제할 방안이 마련되어있지 않으며, 형법을 위반하는 실무의 관행을 답습하고 있다는 점을 개선할 필요가 있다. 이에 따라 본고는 법률상 감경 규정 자체의 개정을 도모하는 대신, ① 임의적 감경 또한 형사소송법 제323조의 적용을 받는 것으로 보아 피고인이 임의적 감경사유를 제시한 경우 법관이 이에 대한 심리를 반드시 거치고 판결서에 그에 대한 판단을 기재하도록 해야 할 필요성을 제시하였고, ② 임의적 감경사유가 주장된 사건에서 법관이 임의적 감경을 적용하고자 한다면 처단형의 하한을 낮출 “실익”이 없다고 판단되더라도 임의적 감경(법률상 감경)을 하도록 하여 왜곡된 실무상 양형과정을 시정할 것을 제언하였다.
임의적 감경의 적용여부가 법관의 재량 사항이라고 해서 그에 대한 판단 과정이나 방법까지 법관의 재량으로 일임되어서는 안 된다. 임의적 감경사유를 심리하지 않은 경우 심리미진을 이유로 원심을 파기하는 판례가 축적되고, 임의적 감경사유를 판단하는 법관의 재량이 적절히 통제되어 피고인의 방어권 행사를 보장하도록 해야 할 것이다.

One of the main reasons why people distrust the judicature may be due to the fact that different punishments are being sentenced for similar criminal acts. The academia and the judiciary have paid keen attention to how to control the judicial discretion exercised by judges in determining sentences. Moreover, since the Sentencing Committee was established and the Sentencing Guidelines were implemented, the guidelines have continuously been set and revised. However, it seems that there has been a significant lack of discussion about arbitrary statutory mitigation that has a crucial impact on determining the scope of the presumptive term, which in turn sets the boundary for imposing a final sentence.
In the arbitrary mitigation case, the primary issue was whether the practical interpretation of arbitrary statutory mitigation was valid. The Opinion of the Court held that the current practice of mitigating both the upper and lower limits to one-half in accordance with the Article 55 of the Criminal Act is appropriate, and that judges have the authority to decide whether to apply an arbitrary statutory mitigation. Opinion by Ki-taek Lee dismissed the defendant"s appeal as with the Opinion of the court, but, instead argued that arbitrary statutory mitigation should be interpreted as including both "scope of mitigating" and "scope of not mitigating", and that therefore it would be reasonable to deduct only the lower limits of sentence by one-half at all times to accord with the actual decision-making processes of judges.
Depending on whether a judge admits the arbitrary statutory mitigating factors and decides to deduct the sentence, the range of the presumptive term changes, resulting in a difference between the minimum and maximum possible sentences. Although the current interpretation of arbitrary statutory mitigation accepted by the courts seems valid, it would be necessary to reform the following problems: the relevant provisions are not clear enough; there are no measures in place to control the discretion of judges on arbitrary statutory mitigation; the courts stick to the practices that may be violating the criminal law. Accordingly, it could be suggested ① to deem arbitrary statutory mitigation as applicable to the Article 323 of the Criminal Procedure Act and make it mandatory to specify whether to admit the arbitrary statutory mitigation factors, ② to apply arbitrary statutory mitigation even if there is “no need” to bring down the lower limit of the presumptive term and rectify the defective sentencing processes in practice.
Just because the application of arbitrary statutory mitigation corresponds to the discretion of a judge, the process or method of the judgment must not be left to the discretionary area. The court should begin to reverse the original trial, in case when a defendant’s claim of an arbitrary statutory mitigating factor is not reviewed thoroughly, so that the judicial discretion regarding arbitrary statutory mitigation would be properly controlled to protect the defendant"s right.

#형의 양정 #처단형 확정 #법률상 감경 #임의적 감경 #법관의 재량 #Imposing Sentence #Determining Presumptive Term #Statutory Mitigation #Arbitrary Statutory Mitigation #Discretion of Judge

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박상기 / 2021 / 형법학 / 집현재

배종대 / 2021 / 형법총론 / 홍문사

사법연수원 / 2019 / 형사판결서작성실무

신동운 / 2020 / 형법총론 / 법문사

양형위원회 / 2020 / 2020 양형기준

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