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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
최성진 (동의대학교)
저널정보
경상대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제32권 제1호
발행연도
2024.1
수록면
215 - 235 (21page)

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형법 제37조 후단은 이른바 사후적 경합범으로 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄 사이의 관계를 의미한다. 사후적 경합범의 경우, 동시적 경합범과 비교하여 형 선고시 불균형이 초래될 수 있다. 따라서 입법자는 형법 제39조 제1항을 통해 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우에 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다는 규정을 마련해 놓았다. 한편 형법 제55조는 법률상의 감경을 규정하고 있으며, 형법 제56조는 가중·감경할 사유가 서로 경합하는 경우에 어느 순서에 따를 것인가를 규정하고 있다. 문제는 사후적 경합범에 대한 형법 제39조 제1항 후문에 정한 감경이 형법 제55조의 법률상 감경에 해당하는가라는 점이다. 법률상 감경에 해당한다면 감경 시 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다는 제한이 있으며, 반대의 경우에는 그 미만으로도 감경할 수 있다는 실질적인 차이가 있다. 이에 대하여 대상판결1의 다수의견과 반대의견은 형법 제39조 제1항 후문에 정한 감경은 법률상 감경에 해당하는가라는 질문에 대립되는 입장을 보이고 있다. 대상판결2는 법률상 감경에 해당한다고 할 때 그 효과로서 2분의 1 감경이 상한과 하한 모두에 적용되는지 여부를 다루고 있다. 대상판결2와 관련해서는 필요적 감경의 경우에는 감경 사유의 존재가 인정되면 반드시 형법 제55조 제1항에 따른 법률상 감경을 하여야 함에 반해, 임의적 감경의 경우에는 감경 사유의 존재가 인정되더라도 법관이 형법 제55조 제1항에 따른 법률상 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있다. 나아가 임의적 감경 사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형에 대해 법률상 감경을 하는 이상 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경하는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
#동시적 경합범 #사후적 경합범 #법률상 감경 #해석 #반대추론 #Simultaneous Concurrent Crimes #ex post Concurrent Crimes #Discretionary Mitigation #Interpretation #Argument from the Contrary

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