The Issues & Proposals of Self-dealing Restrictions under Commercial Act § 398

Kim, Hyo Shin

doi:10.35505/sjlb.2020.04.10.1.129

The Issues & Proposals of Self-dealing Restrictions under Commercial Act § 398

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상법 제398조 자기거래제한 규정의 쟁점 및 개선방안

Type: Academic journal

Author: Kim, Hyo Shin (경북대학교)

Journal: The Institute for Legal Studies, Sogang University Sogang Journal of Law and Business Vol.10 No.1(Wn.25) KCI Accredited Journals

Published: 2020.4

Pages: 129 - 152 (24page)

DOI: 10.35505/sjlb.2020.04.10.1.129

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The Issues & Proposals of Self-dealing Restrictions under Commercial Act § 398

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Article 398 of Commercial Act restricts self-dealing like transactions between specially related persons such as directors, major shareholders and their company in order to prevent the conflict of interest between them. Amended on a large scale in 2011, it has still had several issues in practical application. So the following interpretations and legislative improvements need to be introduced.
First, with respect to the subject of application, it should be amended to include major shareholders of an unlisted company in addition to the shareholders under Article 542-8 (2) 6. It should also be done to include the spouse of lineal ascendants and descendants under the subparagraph 2 of article 398.
Second, whether it is applicable to capital transactions, the case where directors, etc. subscribe to new shares issued by their company in a way of allotting the shares to other persons rather than its shareholders should be interpreted to fall in the scope of self-dealing. The case that directors, etc. subscribe to forfeited stock should also be treated as such. It is because these cases have a potential risk of conflict of interest. As the merger of companies inherently has fairness issues like determining the merger ratio, or squeezing minority shareholders out, the self dealing restriction should be considered as one of requirements on fairness as well as specific merger regulations.
Third, with regard to the authority of the articles of incorporation, are the articles entitled to delegate the right to permit the self-dealing to the general shareholders meeting? In the situation where there are conflicts of interest between shareholders and management, unless a meeting of board of directors is held, the special resolution of the general shareholders meeting can be treated as the approval of director board if there is unanimous consent.
Finally, with regard to the fairness requirement, either the approval of director board or the fairness requirement should, de lege ferenda, be an optional requirement. The article 398 which requires the fairness requirement to be mandatory can make the legal effect of transactions unstable depending on judicial decisions. If the current mandatory requirement could not be removed, we need to introduce a legal presumption to shift the burden of proof to the claimant seeking to hold the directors, etc. liable in order to make up for the fault.

상법 제398조는 이사 및 주요주주 등 특수관계인이 회사와 거래하는 경우 이익충돌을 방지하기 위하여 자기거래를 제한하고 있다. 동규정은 2011년 상법개정시 대폭 개정하였으나 실제 적용에서는 여러 가지 문제점이 있으며 이에 대한 해석론과 입법적 개선사항은 다음과 같다. 첫째 자기거래제한의 적용대상에 비상장회사의 주요주주도 포함하고 제398조 제3호에 직계존비속의 배우자를 포함시키는 것으로 개정해야 한다. 둘째 자본거래에 대하여 자기거래제한이 적용되는지 문제된다. 회사가 발행하는 신주를 이사 등이 제3자배정방식으로 인수하거나 실권주를 인수하는 것은 이해충돌의 우려가 있으므로 자기거래제한에 포함된다고 본다. 합병은 합병비율의 결정이나 소액주주 축출 등 공정성과 관련된 문제가 발생할 소지가 있으므로 합병규제에 더하여 자기거래제한이 적용되는 것으로 해석해야 할 것이다. 셋째, 정관에서 자기거래승인을 주주총회권한으로 정할 수 있는가, 그리고 주주전원에 의한 동의로 승인이 가능한지가 문제된다. 주주와 경영진의 이해상충 국면에서는 이사회가 열리지 않은 경우 주총특별결의로써 이사회승인에 갈음할 수 있으며 주주전원의 동의로 이사회에 갈음할 수 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 넷째 공정성 요건은 입법론적으로 이사회의 승인과 실질적 공정성을 선택적 요건으로 두는 것이 더 바람직할 것이다. 제398조에서 공정성을 필수적 요건으로 규정함에 따라 사후에 사법심사에 의해 거래의 효력이 좌우되어 거래의 안전을 해칠 가능성이 높다. 그러나 공정성 요건을 필수적 요건으로 규정한 경우에는, 보완적 방법으로 그 증명책임을 자기거래의 효력을 다투는 자에게 전환되도록 법률상 추정 규정을 두는 것이 바람직할 것이다.

#자기거래 #주요주주 #이익충돌 #개시의무 #공정성요건 #Self-dealing #Major Shareholders #Conflict of Interests #Disclosure Obligation #Fairness Requirement

국문초록
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 적용대상
Ⅲ. 자기거래의 승인주체
Ⅳ. 이사회승인의 요건
Ⅴ. 결론
참고문헌
Abstract

References (29)

Add References

고창현 / 2012 / 2011 개정상법상 이사의 이해상충거래규제 해설 / 한국상장회사협의회

김홍기 / 2020 / 상법강의(5판) / 박영사

법무부 / 2012 / 상법 회사법 해설

송옥렬 / 2020 / 상법강의 / 홍문사

이철송 / 2018 / 회사법강의 / 박영사

Related precedents (6)

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대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다222996 판결

주주총회에서 감사를 선임하려면 우선 `출석한 주주의 의결권의 과반수’라는 의결정족수를 충족하여야 하고, 나아가 의결정족수가 `발행주식총수의 4분의 1 이상의 수’이어야 하는데, 상법 제371조는 제1항에서 `발행주식총수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서 상법 제409조 제2항의 의결권 없는 주식(이하 `3% 초과 주식’이라 한다)은 이에
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대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결

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대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다5569 판결

[1] 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제398조는 “이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 그러나 회사의 채무부담행위가 구 상법 제398조에서 정한 이사의 자
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대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다1521 판결

[1] 민법 제74조는 사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우 그 사원은 의결권이 없다고 규정하고 있으므로, 민법 제74조의 유추해석상 민법상 법인의 이사회에서 법인과 어느 이사와의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 이사는 의결권이 없다. 이 때 의결권이 없다는 의미는 상법
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대법원 1992. 3. 31. 선고 91다16310 판결

회사의 이사에 대한 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그
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대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결

[1] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있는바, 이사회의 승인을 얻은 경우 민법
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