이사 등의 자기거래

김순석

doi:10.24886/BLR.2017.03.31.1.149

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저자정보: 김순석 (전남대학교)

저널정보: 한국기업법학회 기업법연구 企業法硏究第31卷第1號 (通卷第68號)

발행연도: 2017.3

수록면: 149 - 194 (46page)

DOI: 10.24886/BLR.2017.03.31.1.149

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우리나라의 경우 기업의 소유와 경영이 제대로 분리되어 있지 않고, 순환출자를 통한 기업집단이 발달함에 따라 회사와 이사 등 간에 이익충돌이 발생하는 거래가 증가하고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 이사 등과 회사 간의 거래를 규정한 상법 제398조가 규제대상의 범위를 확대하고 승인절차나 방법을 더 엄격하게 하는 방향으로 2011년 개정되었다. 개정된 제398조에는 일부 불명확한 내용이 포함되면서 앞으로 학설과 판례에 의해 정리되어야 할 법적 쟁점이 상당수에 달하고 있다.
적용대상 거래주체의 범위에 대하여 상법 제398조 제1호는 상법 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주의 개념을 활용하고 있지만, 제6호가 규정하는 “이사 · 집행임원 · 감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력”을 행사하는 것에 대해서는 상법상 더 이상의 구체적인 규정이 없다. 이에 대해서는 자본시장법의 규정(동법 제9조 제1항 제2호 나목, 동법시행령 제9조)처럼 더 자세하게 규정할 필요가 있다. 또한 제398조 제1호의 주요주주의 개념은 비상장회사의 주요주주를 포함한다는 점이 명확하도록 개정할 필요가 있다. 제398조 제3호에 배우자의 직계존비속 이외에 ‘직계존비속의 배우자’도 포함시켜야 할 것이다. 제4호의 ‘회사’에는 해당 회사가 포함되지 않는 것으로 보아야 하며, “공동으로” 가진다는 의미는 다수의 이사나 주요주주 등이 가지고 있는 주식을 합하여 가진다는 의미로 해석해야 한다.
주식, 연계증권, 사채의 발행 및 인수 등 자본거래와 합병과 같은 기업구조의 변경에 관한 거래에 대해서도 이사 등과 회사의 이익이 충돌될 염려가 있으므로 관련된 상법 규정 이외에 제398조가 중첩적으로 적용된다고 본다.
이사회의 승인요건으로서 ‘이사의 3분의 2’는 이해관계 있는 이사를 제외한 나머지 재적이사의 3분의 2로 해석하여야 한다. 또한 제398조는 “미리”라는 문구를 삽입하였을 뿐만 아니라, 사후추인은 자기거래의 규제를 유명무실하게 할 우려가 있으므로 허용되지 않는다고 본다. 공정성 요건이 자기거래의 필수적인 유효요건으로 규정됨에 따라 사후의 사법심사에 의해서 거래의 효력이 좌우되어 거래안전을 해하게 될 우려가 있다. 따라서 공정성 요건은 대부분의 미국 주회사법이 채택하고 있는 것처럼 하나의 선택적 요건으로 규정할 필요가 있다.
한편 상장회사에 대해 예외적으로 신용공여를 허용한 조문(상법 제542조의9 제2항, 상법시행령 제35조 제3항)은 위반하면 형사처벌까지 수반됨에도 불구하고 그 내용이 매우 난해하고 불명확하며, 적법절차에 관한 규정도 미비하므로 개정할 필요가 있다. 제542조의9 제3항과 제398조의 규제대상인 거래가 중첩되지만 적용 당사자, 승인방법, 승인요건에 차이로 인해 법적용상 어려움이 수반되므로 양 조항의 요건을 동일하게 하고 중복적용되는 영역에 대해서는 제542조의9가 우선적으로 적용되도록 규정하여야 한다.

Since corporate ownership and management has not been properly separated in Korea, and business groups through cross-shareholding have developed, transactions for self-dealing which cause conflict of interests between a company and its directors has increased. In order to solve these problems, section 398 of the Korean Commercial Code(“the KCC”) which speculates self-dealing was amended toward directions to enlarge the scope of regulated subjects and to tighten approval process and method. As section 398 of 2011 Amendment includes some unclear expression, various legal issues which need to be clarified through legal interpretation and case laws arise.
Regarding the scope of subject of application, even though paragraph 1 of section 398 utilizes “main shareholder” concept under item 6 of subsection 2 of section 542-8, there are no more specific provisions regarding “de facto influence on important matters related to the management of the listed company, including the appointment and dismissal of directors, executive directors or supervisory directors” prescribed under the same provision. This article proposes to introduce more specific provision like subsection 1 of section 9 under the Financial Investment Services and Capital Markets Act(“the FISCMA”). In addition, the concept of “main shareholder” under paragraph 1 of section 398 of the KCC needs to be amended to include the main shareholder of unlisted company. Paragraph 3 of section 398 shall include “the spouse of lineal ascendants or descendants” in addition to lineal ascendants or descendants of the spouse.
Regarding capital transactions including stocks, linked securities, issuance and underwriting of debenture and merger transactions, section 398 applies in addition to related article of the KCC because they can cause conflict of interests between a company and its directors.
The approval requirements of “two thirds or more of the total number of the directors” under section 398 shall be interpreted as two thirds or more of residual number of the directors excluding interested directors. Ex post facto approval shall not be allowed because section 398 inserts “in advance” and ex post facto approval incapacitate regulation of self-dealing. Since fairness test is introduced as essential effective requirement, it may cause damages to transaction security by ex post facto judicial review of the effectiveness of transactions. Therefore, it need to speculate fairness requirement as elective requirement as that of the United States.
In spite that violation of subsection 2 of section 542-9 and subsection 3 of section 35 of the decree of the KCC which allow granting credits to listed companies on exceptional basis results in criminal charges, their contents are very vague and difficult to understand. Therefore, they need to be amended. Since subsection 3 of section 542-9 and section 398 are duplicate in terms of subjects of application, it is necessary to amend these provisions too.

#자기거래 #이익충돌 #주요주주 #특수관계인 #개시의무 #공정성 요건 #Self-dealing #Conflict of Interests #Major Shareholders #Specially Related Persons #Disclosure Obligation #Fairness Requirement

참고문헌 (47)

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[기타자료] - 고창현 / 2012 / 2011 개정상법상 이사의 이해상충거래규제 해설 / 한국상장회사협의회

[단행본] - 고창현 / 2016 / 주식회사법대계Ⅱ / 한국상사법학회

[학술지(정기간행물)] - 구승모 / 2012 / 2012년 개정 상법 시행령의 주요 내용 / 상사법연구 31 (1) : 55 ~ 130

[학술지(정기간행물)] - 권기범 / 2010 / 이사의 자기거래 / 저스티스 (119) : 170 ~ 199

[단행본] - 권기범 / 2015 / 현대회사법론 / 삼영사

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대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결

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형식상 전연 별개회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 그 양회사를 대표하여 어느 일방회사에 불리한 내용의 협약을 체결할려면 그 불리한 입장에 있는 회사의 이사회의 승인을 받아야만 한다.
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대법원 1996. 5. 28. 선고 95다12101,12118 판결

갑, 을 두 회사의 대표이사를 겸하고 있던 자에 의하여 갑 회사와 을 회사 사이에 토지 및 건물에 대한 매매계약이 체결되고 을 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 매매계약은 이른바 `이사의 자기거래`에 해당하고, 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 갑 회사와 그 이사와의 사이에 이해충돌의 염려 내지 갑 회사에 불이익을 생기게 할
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대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결

[1] 회사의 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다.
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대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결

[1] 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가
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대법원 1965. 6. 22. 선고 65다734 판결

주식회사의 이사가 그 개인채무에 관하여 이사회의 승인 없이 그 인수채무의 지급을 위하여 약속어음을 발행한 경우에는 회사는 그 어음이 이사회 승인 없이 인수된 채무의 지급을 위하여 발행된 것이라는 원인관계를 주장할 수 있다.
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구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 `자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다) 제191조의19 제1항 제1호 (가)목이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인(이하 `상장법인’이라고 한다)의 이사 등에 대한 금전 등의 대여를 금지한 취지는, 영리법인인 상장법인의 업무는 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만, 상
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대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다65180 판결

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대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결

회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권의 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서
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대법원 1980. 1. 29. 선고 78다1237 판결

가. 상공부장관이 국내 석유류 최고판매가격을 고시하거나 가격에 관한 조정의 일환으로서 수송실비를 보상할 것을 명한 상공부고시는 석유류사업법 제15조, 제17조 동법시행령 제10조의 규정에 의한 것으로서 단순히 단속법규적 성질을 가진 것이라고 보기 보다는 강행법규적 성질을 가진 것이라
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대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결

가. 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의
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대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결

[1] 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 부진정연
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대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결

[1] 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야
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대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결

[1] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항과 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 `구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항을 종합하여 보면, 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와
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대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결

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대법원 1973. 10. 31. 선고 73다954 판결

회사 이외의 제3자와 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 거래를 한 경우에는 거래의 안전상 회사는 그 거래에 대한 이사회의 승인을 안받은것 외에 상대방인 제3자가 악의 (이사회의 승인없음을 안것)라는 것을 주장, 입증하지 않으면 그 무효를 그 제3자에게 주장할 수 없다.
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대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결

[1] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있는바, 이사회의 승인을 얻은 경우 민법
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대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다71271 판결

[1] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제64조 제1호에 정한 부인의 대상이 되는 행위인 `파산자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위’는 파산자가 총채권자의 공동담보가 되는 파산자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 사해행위를 의미하고, 이는 파산관
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