민법에서의 철회에 대한 검토 및 개정방향

강태성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강태성 (경북대학교)

저널정보: 민사법의 이론과 실무학회 민사법의 이론과 실무 민사법의 이론과 실무 제20권 제3호

발행연도: 2017.8

수록면: 1 - 60 (60page)

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철회에 관한 우리나라의 민법조항과 그 개정안 및 학설에는 미흡하거나 부당한 점들이 적지 않다. 이 논문에서는, 이러한 점들을 각국의 입법례와 우리정부의 민법개정안을 살펴보면서 구체적으로 검토하고 그 개정방향을 제시하였다. 1. 철회의 개념과 대상철회의 개념에 관한 다수설과 소수설을 검토한 후에, 이 학설들에 의하면 철회인가의 여부가 문제되는 것들을 논하면서 원래의 취소와 원래의 철회 외에 특수한 취소와 특수한 철회를 인정하였다. 특히, 우리민법 제16조 제1항과 제3항에서의 철회는 실질적으로는 철회가 아니라 특수한 취소에 해당한다고 하였다. 철회의 대상이 의사표시인가? 아니면, 의사표시를 요소로 하는 계약인가? 이 문제에 관하여, 우리민법의 조항들을 비롯한 각국의 입법례가 한결 같지는 않지만, 의사표시라고 하였다. 2. 우리민법의 총칙편에 규정된 철회① 제한능력자의 법률행위를 취소할 수 있다고 규정하는 법제에서는, 제한능력자의 상대방의 철회는 실질적으로는 특수한 취소이므로, 취소라고 개정하는 것이 타당하다고 하였다. ② 수권행위의 철회에는 소급효가 있는 것도 있고 그렇지 않는 것도 있으므로, 일률적이지 않다. 그러므로 민법 제128조 제2문을 「…… 수권행위를 失效케 할 수 있다.」로 개정하는 것이 타당하다. ③ 무권대리인의 상대방의 철회는 철회의 개념에 관한 다수설과 소수설에 의하면, 원래의 철회에 해당한다. 그러므로 개정할 필요가 없다. ④ 민법 제8조 제2항과 제7조에서의 취소는 실질적으로는 철회라고 하는 것이 통설이지만, 사견으로는 철회가 아니라 특수한 취소에 해당한다. 그러므로 개정할 필요가 없다. 3. 우리민법의 채권편에 규정된 철회① 선택채권에서의 선택의 철회에는 소급효가 있으므로, 실질적으로는 특수한 취소에 해당한다. 그러므로 취소로 개정하는 것이 타당하다. ② 채권양도 통지의 철회는 철회에 해당하므로 개정할 필요가 없다. ③ 채무인수의 철회는 실질적으로는 철회도 아니고 취소도 아니므로, 민법 제456조에서의 “철회하거나”를 「失效케 하거나」로 개정하는 것이 타당하다. ④ 계약청약의 철회는 실질적으로도 원래의 철회이므로, 민법 제527조에서의 철회를 개정할 필요는 없지만, 그 제목은 「청약 철회의 금지」라고 개정하는 것이 타당하다. ⑤ 해제나 해지의 의사표시의 철회는 실질적으로는 특수한 취소이므로, 민법 제543조 제2항에서의 철회를 취소로 개정하는 것이 타당하다. ⑥ 현상광고의 철회는 실질적으로도 원래의 철회이므로, 개정할 필요가 없다. ⑦ 민법 제555조∼제558조에서의 해제는 실질적으로는 특수한 취소이므로, 취소로 개정하는 것이 타당하다. 4. 우리민법 친족편과 상속편에 규정된 철회① 후견계약의 의사표시의 철회와 유언의 철회는 실질적으로도 원래의 철회이므로, 개정할 필요가 없다. ② 상속의 승인?포기의 취소는 실질적으로는 철회가 아니라 특수한 취소이므로, 개정할 필요가 없다. 5. 그 밖의 문제점과 개정방향우리민법은 「착오로 인하여 또는 사기나 강박에 의하여 계약을 한 자」의 상대방에게는 취소권을 인정하지 않는다. 그러나 인정하는 것이 타당하다.

The Korean Civil Act provides on the withdraw in the many articles and clauses. In this paper, I reviewed everything about the withdraw comprehensively. And based on this review, I suggested right amendment proposals. 1. Concept and Object of Withdraw After studying the theory on the concept of withdraw, I accept special cancel and special withdraw besides original cancel and original withdraw. Especially, I argue that the withdraw of the Korean Civil Act Article 16 is not withdraw but a special cancel in quality. I argue the object of the withdraw is not juristic act but declaration. 2. Withdraws Provided in Chapter Ⅰ of the Korean Civil Act ① In the Legislation that a juristic act of person under disability can be canceled, the withdraw of other party to person under disability is a special cancel in quality. So, I suggest that this withdraw should be amend into cancel. ② The withdraw of authority-delegation is not uniformly in quality. ③ The withdraw of other party in the Korean Civil Act Article 16 is a special cancel in quality. So, I suggest that this withdraw should be amend into cancel. ④ The cancel in the Korean Civil Act Article 8 and 7 is not withdraw but cancel in quality. So, this don’t need to amend. 3. Withdraws Provided in Chapter Ⅲ of the Korean Civil Act ① The withdraw of option in alternative claim is a special cancel in quality. So, I suggest that this withdraw should be amend into cancel. ② The withdraw of notice of claim-assignment is a withdraw in quality. So, this do not need to amend. ③ The withdraw of obligation-assumption is neither a withdraw nor a cancel in quality. So, The Korean Civil Act Article 456 should be amended. ④ The withdraw of contract-offer is a withdraw in quality. So, this don’t need to amend. But the title of the Article 456 should be amended. ⑤ The withdraw of termination or rescission is a special cancel in quality. So, I suggest that this withdraw should be amend into cancel. ⑥ The withdraw of advertisement for prize contest is a original withdraw in quality. So, this don’t need to amend. ⑦ The withdraws in the Korean Civil Act Article 555조∼제558 are special cancels in quality. Therefore I suggest that these withdraws should be amend into cancel. 4. Withdraws Provided in Chapter Ⅴ of the Korean Civil Act ① The withdraw of declaration in the guardianship-contract is a original withdraw in quality. So, this do not need to amend. ② The cancel of acceptance or renunciation is not a withdraw but a special cancel. So, this do not need to amend. 5. The Other Problem and Amendment Proposal The person under disability or the person who has made declaration under mistake or by fraud or duress can cancel his declaration. And then I suggest amendment proposals that the other party of this person should be able to cancel his declaration.

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강태성 / 2017 / 민법총칙 / 대명출판사

고상룡 / 2003 / 민법총칙 / 법문사

고창현 / 2006 / 민법총칙 / 법문사

곽윤직 / 2013 / 민법총칙 제9판 / 박영사 [서울]

곽윤직 / 2012 / 채권총론 / 박영사

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