수사기관은 스마트폰의 잠금을 강제로 해제할 수 있는가?

허순철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허순철 (경남대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제63집

발행연도: 2020.9

수록면: 109 - 139 (31page)

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지난 10여 년 간 스마트폰 사용이 보편화되면서 사람들이 암호 내지 패스워드를 사용하는 빈도가 이전보다 훨씬 더 높아졌다. 그런데 피의자가 범죄와 관련된 증거가 들어 있는 스마트폰에 암호를 설정한 경우에 잠금을 해제하지 못해서 수사기관이 증거를 확보하는데 애를 먹는 일이 생겨나고 있다. 그렇다면 법원의 압수·수색 영장을 발부받아 수사기관이 스마트폰의 잠금을 강제로 해제 내지 해킹하는 것은 적법한 것인가? 우리 「형사소송법」 제120조 제1항은 “압수·수색영장의 집행에 있어서는 건정(鍵錠)을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다”고 규정하고 있다. 따라서 실무에서는 수사기관이 피의자의 스마트폰 잠금을 해제하는 것이 “필요한 처분”에 해당하는 것으로 보고 있다.
한편 암호기술의 핵심인 암호 알고리즘은 어떤 정보를 해독할 수 없는 정보로 바꾸는 일련의 작업을 의미한다. 암호를 해제하는 방법은 다양하지만 크게 6가지 즉, 키탐색(find the key), 키추론(guess the key), 키강제(compel the key), 암호소프트웨어약점이용(exploit a flaw in the encryption software), 기기작동중평문접속(access plaintext while the device is in use) 및 평문사본찾기(locate another plaintext copy)로 분류할 수 있다.
비교법적인 관점에서 보면 프랑스가 암호화된 메시지를 복호화 하는데 필요한 키(key)를 가지고 있는 자에게 그 키를 공개하도록 명령하고 이를 위반한 경우 처벌할 수 있는 규정을 가지고 있는 반면에 독일연방헌법재판소는 “개인의 생명, 신체, 자유 또는 국가의 존립기반” 등 공공의 이익에 구체적인 위협이 존재하는 경우에만 예외적으로 정보 수집 장비를 몰래 설치하는 것이 허용된다고 판시하였다.
최근 미국에서는 스마트폰이 자물쇠(lockbox)와 같은 것이 아니라 인간의 머리(mind)에 더 가까운 것이라고 하면서 방대한 저장능력 등을 근거로 “자아의 확장(extension of self)” 내지 외부에 존재하는 인격체로 보아야 한다는 견해가 제시되었다. 우리나라에서는 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 따라 수사기관이 피의자의 스마트폰에 어떤 정보가 들어 있는지를 이미 다 알고 있고, 달리 피의자의 범죄를 입증할 만한 대체 수단이 없는 예외적인 경우이며, 스마트폰에 담긴 엄청난 양의 정보 중에서 구체적으로 특정된 정보에 한하여 인격권에 대한 제한이 최소화되는 조치를 한 경우로서, 범죄수사라고 하는 공익이 피의자가 제한받는 기본권보다 우월하다고 인정되는 경우에만 법관이 스마트폰의 암호를 해제하도록 영장을 발부할 수 있다고 할 것이다.

As smartphone use has become more common over the past decade or so, the frequency of using passwords has been much higher than before. However, if a suspect sets a password on a smartphone that contains evidence related to his crime but it cannot be unlocked, the government will have a hard time securing evidence. Then, is it lawful for the government to forcibly unlock or hack into a smartphone with a search and seizure warrant issued by a court? Article 120 paragraph 1 of the Korean Criminal Procedure Act provides that “[i]n the execution of a warrant of seizure or of search, locks may be removed or seals opened, or any other necessary measures taken.” Therefore, law enforcement officials believe that unlocking a suspect’s smartphone falls under the “necessary disposition” according to the provision.
Meanwhile, the encryption algorithm, the core of cryptographic technology, refers to a series of operations that transform certain information into indecipherable information. There are many ways to decrypt a device, but there are six main ways to decrypt it: find the key, guess the key, compel the key, exploit a flaw in the encryption software, and locate another plaintext copy.
From a comparative perspective, France has an Act that orders anyone, who has the key needed to decrypt an encrypted message, to disclose the key to the government, and punishes him if he violates the order. On the other hand, the German Federal Constitutional Court decided that, as an exception, an installation of information-gathering equipment is permitted only if there are specific threats to the public interest, such as “individual life, body (limb), freedom or the existence of the state.” Recently, a U.S. scholar argues that smartphones should be seen as an “extension of self” or external personality because of their vast storage capacity, arguing that they are more like minds than lockboxes. According to the principle of proportionality under Article 37 paragraph 2 of the Constitution of Korea, I believe, judges may issue a search and seizure warrant to decrypt a suspect’s smartphone only if the government already knew what evidence is contained in the smartphone which keeps the enormous amount of information in it, in an exceptional case where there is no alternative means to prove the suspect’s crime, and if the public interest in a criminal investigation is deemed superior to the suspect’s circumscribed constitutional right.

#스마트폰 #패스워드 #암호 #복호 #잠금 해제 #압수·수색 #smartphone #password #encryption #decryption #unlocking #search and seizure

참고문헌 (54)

참고문헌 신청

김혜미 / 2020 / 휴대폰 압수수색과 영장주의 원칙의 엄격한 해석 요청 - 한국과 미국의 판례 분석을 중심으로 - / 경희법학 55(2):25~54

전현욱 / 2012 / 디지털 증거 확보를 위한 수사상 온라인 수색제도 도입방안에 대한 연구

허순철 / 2019 / 스마트폰 비밀번호 해제와 진술거부권 / 공법연구 48(1):195~220

강보현 / 2020 / 조주빈이 끝까지 숨긴 휴대폰 드디어 풀었다 … 유료회원 수사 탄력 / 국민일보

고영태 / 2019 / 국민 95%가 스마트폰 사용 … 보급률 1위 국가는? / KBS NEWS

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대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결

압수·수색은 대상물의 소유자 또는 소지자를 상대로 할 수 있고, 이는 해당 소유자 또는 소지자가 피고인이나 피의자인 경우에도 마찬가지이다(형사소송법 제106조 제1항, 제2항, 제107조 제1항, 제108조, 제109조 제1항, 제219조 참조). 또한 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관
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서울고등법원 2017. 6. 13. 선고 2017노23 판결

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