스마트폰 비밀번호 해제와 진술거부권

허순철

doi:10.38176/PublicLaw.2019.10.48.1.195

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허순철 (경남대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第48輯第1號

발행연도: 2019.10

수록면: 195 - 220 (26page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2019.10.48.1.195

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최근 어느 유명한 정치인이 경찰에 압수된 자신의 스마트폰 비밀번호를 묵비하는 바람에 수사에 어려움이 있었다고 한다. 이를 계기로 수사기관이나 법원은 피의자나 피고인에게 스마트폰의 비밀번호를 해제하라고 요구할 수 있는지 검토할 필요가 생겼다. 그런데 우리 헌법은 제12조제2항 후문에서 진술거부권을 기본권으로 보장하고 있으므로, 피의자나 피고인에게 스마트폰의 비밀번호를 말하라고 하는 것은 허용되지 않을 것으로 보인다.
한편 미국연방대법원은 Fisher v. United States 판결에서 문서를 제출하는 행위 그 자체가 진술을 하는 것으로 평가될 수 있는 경우에는 연방수정헌법 제5조의 자기부죄거부특권이 적용되는 증언에 해당한다는 이른바 “제출행위의 원칙”을 제시하면서, 동시에 이 원칙의 예외로서 이미 수사기관이 구체적으로 알고 있는 사실에 대해서는 자기부죄거부특권이 인정되지 않는다는 “예견된 결론의 원칙”도 확립하였다. 그런데 스마트폰의 비밀번호가 자기부죄거부특권이 적용되는 증언에 해당하는지 여부에 대해서는 미국 내 하급심의 판단이 일치하지 않고 있다. 또한 수사기관이나 법원이 피의자나 피고인에게 스마트폰의 비밀번호를 해제하라고 요구할 수 있는지에 관하여도 상반된 하급심 판례들이 있다. 그러나 최근 하급심 법원들은 “예견된 결론의 원칙”에 따라 수사기관이 비밀번호가 설정된 피의자의 스마트폰에 특정한 정보가 들어 있다는 것을 구체적으로 입증한 경우 피의자는 자기부죄거부특권을 원용하여 비밀번호를 해제하라는 명령을 거부할 수는 없다고 하면서, 이러한 명령을 위반한 피의자의 행위에 대해 민사상 또는 형사상 법정모독의 책임을 묻고 있다.
앞으로 우리나라에서도 미국에서처럼 피의자나 피고인이 진술거부권을 주장하면서 스마트폰의 비밀번호를 묵비하는 경우가 발생할 것이고, 수사기관이나 법원이 이들에게 스마트폰의 비밀번호를 해제해서 제출하라고 요구할 수 있는가에 대한 논란이 생길 것이다. 그런 의미에서 미국의 판례들과 이에 대한 학계의 논의는 우리에게 시사하는 바가 있다고 할 것이다.

Recently, there was a news report that the police had a hard time in investigating a well-known politician who did not produce the password of his smartphone during the investigation into his suspicion. Therefore, it needs to be discussed whether the investigative agency or courts can require a suspect or defendant to decrypt his/her smartphone. As Article 12(2) of the Constitution of the Republic of Korea guarantees the right to remain silent as a constitutional right, however, it seems unconstitutional for the investigative agency or courts to compel a suspect or defendant not only to produce the password of his/her smartphone but also to decrypt it.
Meanwhile, the Supreme Court of the U.S. in Fisher v. United States has established the so-called “the act of production doctrine” that a suspect’s act of producing a document is testimonial protected by the privilege against self-incrimination of the Fifth Amendment if the act of production has a “communicative aspect of its own.” At the same time, as an exception to this doctrine, the Court also established the so-called “foregone conclusion doctrine” that the privilege does not apply to a fact which is already known to the investigative agency. However, the lower court precedents are not consistent with each other regarding whether a password of a smartphone is a testimony to which the privilege against self-incrimination applies. Recently, however, when an investigative agency proved the existence and location of specific information in a suspect’s encrypted smartphone, a lower court decided that he could not refuse to follow the court’s order because “little or nothing” was added “to the sum total” of the agency’s information, holding the suspect in contempt for his refusal.
As seen in the U.S., in the near future, there would be some Korean cases where suspects or defendants reject to follow an investigative agency’s order to enter the passwords into their smartphones by invoking the right to remain silent, and there also would be controversy over whether the agency can order them to unencrypt their smartphones. In this sense, the introduction of the U.S. legal precedents and the academic debate on the issue would be useful for Korean scholars and lawyers.

#스마트폰 #비밀번호 #자기부죄거부특권 #진술거부권 #제출행위의 원칙 #예견된 결론의 원칙 #Smartphone #Passcode #the Right Against Self-Incrimination #the Right to Remain Silent #An Act of Production Doctrine #Foregone Conclusion Doctrine

참고문헌 (24)

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김학성 / 2015 / 헌법학원론 / 피앤시미디어

정종섭 / 2018 / 헌법학원론 / 박영사

박기석 / 2003 / 진술거부권과 양형 / 형사정책 15(1):2~153

백강진 / 2011 / 피고인의 진술거부권 / 법조 60(2):79~141

조인현 / 2014 / 진술거부권 행사 피고인의 양형 가중 문제 고찰 - 마약, 강력범죄 등 중한 범죄 유형을 중심으로 - / 형사정책 26(2):223~254

이 논문과 연관된 판례 (1)

대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결

[1] 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로(헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓
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