온라인 수색 도입을 위한 문제점과 방안에 관한 소고

김연희

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김연희

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제64집

발행연도: 2020.12

수록면: 285 - 322 (38page)

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새로운 기술 혁신이 계속되는 현대사회에서 범죄혐의 유무를 명백하기 위한 수사기관의 활동은 물리적 공간에 한정되지 않고 온라인상에서도 진행된다. 범죄의 예비 · 음모 및 구체적인 행위와 의사소통이 정보통신망에서 이루어지고 있는 점을 고려하면 새로운 수사 방법의 필요성을 부정할 수 없다.
최근 새로운 수사방법으로 온라인 수색이 각광받고 있다. 우리나라의 경우 해킹프로그램에 의한 수사 사건으로, 독일은 노르트라인-베스트팔렌주 헌법보호법에 관한 헌법소원사건으로, 미국은 9 · 11사건 수사과정에서 스파이웨어 프로그램을 사용하면서 부각되었다.
우리나라에서 온라인 수색은 관련 규정 없이 은밀하게 행해지고 있다. 수사 실무상 필요한 경우가 있지만, 현행 형사소송법상 디지털 증거 압수 · 수색에 관한 유일한 규정인 제106조 제3항은 디지털 환경의 특성을 반영하지 않고 압수 · 수색 장소의 ‘현장성’, 영장 현장제시, 압수목록 교부의무 등의 기존 아날로그 관점을 유지하고 있기 때문에 디지털 증거의 압수 · 수색을 포섭할 수 없는 문제가 있을 뿐만 아니라 온라인 수색에 관해서 규정하고 있지 않기 때문이다. 이와 같은 문제를 해결하기 위해서는 새로운 수사를 위한 수사기법 개발과 그에 맞는 법적 근거를 마련하여 법치주의 원칙에 부합할 필요가 있다.
이에 본고에서는 온라인 수색 도입을 위한 과제와 방안을 형사소송법과 헌법 측면으로 구분하여 논의를 전개하면서 온라인 수색의 대상범죄를 국가안보와 국민의 생명 · 신체에 위협이 되는 경우로 한정하고, 기본권 보장을 위하여 IT기본권 신설을 주장하였다.

Investigative agencies conduct activities not only in physical spaces but online to clarify the presence of crimes committed in modern society. Accordingly, it is essential to develop investigative techniques for online investigation and to establish the legal basis thereof for a constitutional state and compliance with due process principles. Because new investigative techniques may be restricted by rules on other investigation methods, specific laws for the new techniques are necessary.
However, only Article 106(3) of the Criminal Procedure Act in Korea currently deals with the seizure and search of digital evidence. Even this rule fails to reflect the characteristics of the digital environment, and there are problems that it maintains the old analog perspective, such as the nature as an actual scene of a search and seizure site, presentation of warrants at the scene, and the obligation to distribute a seizure list. Thus, the current regulations cannot encompass the seizure and search of digital evidence. Also, the issue of inadequate legislation exists because online search is being conducted secretly in practice despite the lack of rules on online search operations.
Nonetheless, the digital environment is evolving. It is impossible to identify where information is stored in a cloud computing environment characterized by virtualization and decentralization.
Indeed, communication on information about preparation, conspiracy, specific acts, and methods for crimes is carried out on information and communication network, as well as the actualization of criminal actions. As such, the necessity of online seizure and search can no longer be denied.
Accordingly, this study categorizes challenges and measures for introducing online search, limits the crimes subject to online search as cases that pose threats to national security, human lives, or bodily harm of the citizens, and thereby aims to devise measures for minimizing the fundamental rights infringed in the digital environment by considering the ‘IT basic rights’.

#온라인 수색 #디지털 증거 #IT기본권 #압수 · 수색 #비밀수사 #Online search #Digital evidence #IT basic rights #Search and Seizure #Secret investigation

참고문헌 (9)

참고문헌 신청

강동욱 / 2018 / 형사소송법 강의 / 도서출판 오래

노명선 / 2015 / 형사소송법 / SKKUP

이재상 / 2017 / 형사소송법 / 박영사

이완규 / 2011 / 형사소송법 연구Ⅱ / 법문사

신동운 / 2014 / 신형사소송법 / 법문사

이 논문과 연관된 판례 (17)

대법원 2012. 6. 18. 선고 2011두2361 전원합의체 판결

[1] 【다수의견】공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 `정보공개법’이라 한다)의 개정 연혁, 내용 및 취지 등에 헌법상 보장되는 사생활의 비밀 및 자유의 내용을 보태어 보면, 정보공개법 제9조 제1항 제6호 본문의 규정에 따라 비공개대상이 되는 정보에는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전부 개정되기 전의 것,
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌바28.31.32 全員裁判部

가. 형사절차에 있어서의 영장주의란 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다.
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대법원 2020. 1. 9. 선고 2018두61888 판결

[1] 관세법 제38조의3 제3항에서 후발적 경정청구제도를 둔 취지는 납세의무 성립 후 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 경우 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함으로써 납세자의 권리구제를 확대하려는 데 있는바, 여기서 말하는 후발적 경정청구사유 중 관세법 시행령 제34
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헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌가17·18(병합) 전원재판부

가.이 사건 법률조항은 수사기관이 직접 물리적 강제력을 행사하여 피의자에게 강제로 지문을 찍도록 하는 것을 허용하는 규정이 아니며 형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적·간접적으로 지문채취를 강요하고 있으므로 피의자가 본인의 판단에 따라 수용여부를 결정한다는 점에서 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적임을 전제로 하므로 물리력을 동원하
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헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99헌마513,2004헌마190(병합) 전원재판부

가.이 사건 심판대상조항과 행위 중 본안판단의 대상이 되는 것은 주민등록법시행령 제33조 제2항에 의한 별지 제30호서식 중 열 손가락의 회전지문과 평면지문을 날인하도록 한 부분(이하 `이 사건 시행령조항`이라 한다)과 경찰청장이 청구인들의 주민등록증발급신청서에 날인되어 있는 지문정보를 보관·전산화하고
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대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다230535 판결

[1] 환자는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유한다. 따라서 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위를 하는 경우 환자로부터 의료행위에 대한 동의 내지 승낙을 받아야 하고, 동의 등의 전제로서 질병의 증상, 치료방법의 내용 및
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대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도8137 판결

[1] 통신비밀보호법에 규정된 `통신제한조치’는 `우편물의 검열 또는 전기통신의 감청’을 말하는 것으로(제3조 제2항), 여기서 `전기통신’은 전화·전자우편·모사전송 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(제2조 제3호), `감청’은 전기통신에 대하여 당사
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헌법재판소 2016. 12. 29.자 2013헌마142 결정

1. 청구인은 형기만료로 이미 석방되었으므로, 이 사건 심판청구가 인용되더라도 청구인의 권리구제는 불가능한 상태이다. 그러나 이 사건에서 문제되는 교정시설 내 과밀수용행위는 계속 반복될 우려가 있고, 수형자들에 대한 기본적 처우에 관한 중요한 문제로서 그에 대한 헌법적 해명의 필요성이 있으므로 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다.
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서울중앙지방법원 2016. 7. 21. 선고 2015가단5324874 판결

[1] 갑이 특정 상표의 골프웨어를 입은 자신의 사진을 사회관계망 서비스(SNS, Social Network Service)에 게시하였는데, 같은 상표의 골프웨어를 판매하는 을 등이 위 사진을 갑의 동의 없이 자신이 영업에 활용하는 SNS에 게시한 사안에서, 갑이 사진을 게시한 SNS의 이용약관에서 사용자의 콘텐츠를 임의로 사용하고 공유할 수 있는
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헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바225 전원재판부

가. 압수수색 집행에 대한 사전통지를 분별없이 일률적으로 적용하게 되면, 범죄수사와 실체적 진실발견이라는 형사소송법의 다른 중요한 목적을 달성할 수 없게 된다는 점을 고려한 이 사건 법률조항의 취지와 문언의 의미 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항의 `급속을 요하는 때’라 함은 압수수색 집행사실을 피의자에게 미리 통지하여 줄 경우 압수수색의 대상이
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헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2016헌마263 전원재판부 결정

가. 통신제한조치에 대한 법원의 허가는 통신비밀보호법에 근거한 소송절차 이외의 파생적 사항에 관한 법원의 공권적 법률판단으로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 법원의 재판에 해당하므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다.
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대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결

압수·수색은 대상물의 소유자 또는 소지자를 상대로 할 수 있고, 이는 해당 소유자 또는 소지자가 피고인이나 피의자인 경우에도 마찬가지이다(형사소송법 제106조 제1항, 제2항, 제107조 제1항, 제108조, 제109조 제1항, 제219조 참조). 또한 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관
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대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다105482 판결

[1] 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권과 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에서 도출되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과
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대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결

[1] 형사소송법 제308조의2는 `위법수집증거의 배제’라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 헌
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대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정

[1] 형사재판에서 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용된다. 면소판결은 유죄 확정판결이라 할 수 없으므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법하다.
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대법원 2009. 4. 9. 선고 2005다65494 판결

[1] 언론매체가 보도한 수개의 기사가 타인의 명예를 훼손하였는지 여부를 판단함에 있어서 그 기사들이 연재기사로 기획되어 게재되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 기사별로 불법행위의 성립 여부를 판단하여야 한다.
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대법원 2013. 2. 14. 선고 2010다103185 판결

[1] 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위,
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