중복 소송상상계와 그 소송상 취급

김상훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상훈 (한림대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제22권 제3호(통권 제70호)

발행연도: 2015.8

수록면: 1,267 - 1,294 (28page)

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민법상 채권소멸사유의 하나인 상계는 간이한 결제수단으로 작용하므로 자주 이용된다. 이는 소송상에서도 할 수 있는데 이와 같은 소송상상계는 원고청구의 기각을 구하는 항변으로 피고가 흔히 활용하는 방어수단이다. 이러한 상계항변이 제출되면 법원은 상계로 주장된 자동 채권의 존부에 대한 심판을 하게 되는데, 이에 대한 판단에는 민사소송법상 “예외적으로” - 상계로 주장한 금액의 한도 내에서 - 기판력이 발생하지만 이러한 자동채권이 방어방법인 항변으로 제출되었으므로 소송계속은 발생하지 아니한다.
그리하여 피고가 이미 계속 중인 소송에서 비로소 상계항변으로 제출한 자동채권을 다시 동일 당사자 간의 다른 소송에서 상계로 주장할 수 있으므로 이러한 경우에는 심리의 중복과 판결의 모순이 발생할 가능성이 높다.
이 경우 이를 피할 수 있는 방안을 모색할 필요가 있는데 우리나라에서는 그 동안 상계와 별소제기 경우나 그 역의 경우의 상계와 중복제소금지 문제에 학설 및 법원이 관심을 가졌었을뿐 중복 소송상상계의 경우에는 논의가 없었다.
독일 민사소송법에서는 절차의 중지규정 (제148조) 이 있어 하나의 절차를 중지함으로써 이러한 문제점을 해결하고 있다. 그렇지만 이러한 규정이 없는 일본의 경우 법원에서는 소송상 상계로 주장한 반대채권에 대하여 중복제소의 규정을 유추적용하여 소송계속이 발생하는 것으로 보고 이에 따라 상계로 주장한 반대채권을 부적법한 것으로 판단하여 해결하고 있고, 반면에 독일의 절차중지규정이 없는 우리나라는 중복 소송상상계는 가능하지만 가능하면 병합 심리를 도모하는 것이 바람직하고 그렇지만 이것이 실질적으로 이루어지기 쉽지 않으므로 상계가 제출된 소송의 각 재판부는 각각 진행할 수밖에 없다. 다만, 이러한 경우라도 재판장은 소송지휘를 잘 하여 병합심리의 가능성을 높이도록 노력여야 할 것이다.
그렇지만 이 문제의 이러한 해결방식은 만족스럽지 못하므로 독일의 절차중지제도의 도입을 고려할 필요가 있다. 이를 도입하면 소송상상계와 중복제소의 경우와 중복 소송상상계의 경우 양자 모두 소송중심의 민사소송법 체계 및 기본이론과 조화를 이룬 상태에서 심리의 중복 및 판결의 모순 · 저촉을 피할 수 있을 것이다.

Nach herschender Meinung bewirkt die Prozeßaufrechnung keine Rechtshängigkeit der Gegenforderung, obgleich über sie rechtskräftig entscheiden werden kann(§216 Abs.ⅡZPO von Korea). Denn der Beklagte - im Gegensatz zur Situation bei der Widerklage - keine selbständige Entscheidung über eigene Forderung begehrt, sondern diese lediglich als Verteidungsmittel im Prozeß einführt. Der Beklagte ist deshalb durch die Prozeßaufrechnung nicht gehindert, die Gegenforderung zusätzlich auch noch in einen weiteren Prozeß als Prozeßaufrechnung geltend zu machen. Aber wenn dies geschieht, werden nicht nur eine doppelte Prüfung über derselben Gegenforderung im mehreren Prozessen, die zur Aufrechnung gestellt werden, sondern auch die einander widersprechende Entscheidungen über sie, die von verschiedenen Gerichten getroffen werden, herbeigeführt. Die Lösungen der Probleme sind zu bieten. In erster Linie mag Verbot der derselben Klageerhebung(§259 ZPO von Korea), für die Aufrechnungeindreden deshalb analog Anwendung finden werden, und es ist also verboten, eine Aufrechnung mit derselben Gegenforderung im einem Zeitprozeß geltend gemacht werden zu können. Aber diese Lösung ist, wegen ihrer Diskordanz mit der herschenden Meinung und Stellung des Gerichts von Korea im Bezug auf Aufrechung und Verbot der derselben Klageerhebung, zu genehmen zu werden. Zum anderen ist es rechtsmäßig, den zeiten Prozeß bis zur Erledigung desjenigen Verfahrens ausgesetzen, in dem die erste Aufrechnung erklärt wird. Das ist die beste Lösung. Doch ist sie nicht akzeptiern zu werden, weil es nicht die Bestimmung sowie Aussezung bei Vorgreiflichkeit(§ 148 ZPO von Deutschland) in Korea gibt. Schließlich sind Zwei Verfahren, in die derselben Aufrechnungen von Beklagte gestellt werden, selbständig verläuft zu werden und ihre Vorsitzendere sollen bemut sein, die Möglichkeit ihre Häufungsprüfung durch Verweisung oder Verbindung mehrer bei demselben Gericht angehöriger Prozeß zu finden. Zur Vermeidung des Gefahrs ist es unter dem aktuallen Zivilprozeßsysteme von Korea die erreichbare Lösung.

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[단행본] - 김홍규 / 2014 / 민사소송법 / 삼영사

[단행본] - 이시윤 / 2015 / 신민사소송법 / 박영사

[단행본] - 정동윤 / 2005 / 민사소송법 / 법문사

[단행본] - 강현중 / 1995 / 민사소송법 / 박영사

[단행본] - 호문혁 / 2011 / 민사소송법 제9판 / 법문사

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