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자료유형
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저자정보
저널정보
한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제33권 제2호
발행연도
2016.1
수록면
53 - 76 (24page)

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상계는 변제와 함께 채권채무의 소멸원인 중 하나로서, 급부가 반복적으로 이뤄지는 것을 피하고 채권 상호간의 급부이행을 단축시키는 기능을 비롯하여, 채무이행의 결과를 가져오는 변제기능, 일방적인 의사표시에 의해 자신의 채권을 실현시키는 강제집행 기능 그리고 파산의 경우에도 상계가 가능하게 함으로써 채권만족을 보장하는 기능을 갖고 있다. 독일은 민법(BGB) 제4장(채권관계의 소멸) 이하 제3절의 제387조부터 제396조에서 상계에 관하여 규정하고 있다. 독일민법 제387조에서는 상계를 위해 채권의 상호대립성, 목적의 동종성, 주채무의 이행가능성 등과 같은 적극적 요건을 규정하고 있다. 독일민법 제422조 제2항에서는 연대채무자 중 1인이 가지고 있는 채권을 가지고 다른 연대채무자가 상계하는 것을 금지하고 있는데, 채권의 상호대립성이 결여되었다는 것이 이유이다. 독일민법 제813조에서는 소멸시효가 완성된 청구권의 만족을 위하여 급부 등이 이뤄진 것은 시효완성을 알지 못하고 행해진 경우에도 반환 청구할 수 없다고 규정하고 있는데, 우리 민법이 이와 관련하여 명문의 규정이 없는 것과 비교된다. 상계를 위한 적극적 요건이 갖추어 졌더라도 상계의 제한 사유가 존재하면 당사자 일방 또는 쌍방의 상계가 허용되지 않는다. 독일민법 제393조에서는 고의의 불법행위자는 피해자에 대한 손해배상채무를 수동채권으로 하여 상계를 주장할 수 없도록 하는 규정하고 있는데, 고의의 불법행위라는 허용되지 않는 사적 복수(sanktionslose Privatrache)를 금지하기 위함이 그 취지이다. 쌍방 폭행에서와 같이 고의의 불법행위에 따른 손해배상청구권이 상호간에 주어진 경우에도 상계를 금지하고 있다. 다수의 채권에 대한 상계충당과 관련하여, 독일민법 제396조에서는 상계자가 상계될 채권을 지정할 수 있는데, 상계자의 의사표시와 함께 충당을 위한 지정이 없거나 피상계자가 지체 없이 이의를 제기하는 경우에는 변제규정을 준용하여 법정충당의 순서에 따라 충당된다. 상계자는 상계의 의사표시를 먼저 한 자 일뿐 피상계자가 될 수도 있기 때문에, 상계자와 피상계자의 지위에 차이를 두지 않고 피상계자에게 이의제기권을 부여하고 있는 것이다. 이러한 점에서 우리민법 역시 상계충당에 관하여 변제충당의 규정을 단순히 준용할 것이 아니라, 변제충당과 상계충당의 차이점을 고려하여 피상계자에게 이의제기권을 부여하는 방안도 고려해 볼 필요가 있다.
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곽윤직 / 2005 / 민법총칙 / 박영사 google schola 곽윤직 / 2005 / 채권총론 / 박영사 google schola 김용한 / 1993 / 민법총칙론 / 박영사 google schola 김증한 / 1986 / 신민법총칙 / 박영사 google schola 이시윤 / 2013 / 신민사집행법 / 박영사 google schola

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