생식보조의료와 사적생활상의 자기결정권

金敏圭

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저자정보: 金敏圭

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第51卷第1號通卷第63號

발행연도: 2010.2

수록면: 525 - 557 (33page)

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이 연구는 생식보조의료 문제를 둘러싼 필자의 선행연구(생식보조의료에 대한 최근의 논의와 그 과제, 동아법학 제46호, 2010. 2)의 결과에서 제시한 과제를 해결하기 위한 후속연구이다. 따라서 사적 생활관계에서 점차 중시되고 있는 “자기결정권”의 생성 및 적용법리와 생식보조의료를 둘러싼 현황 그리고 “사적 생활상의 자기결정권”이 생식보조의료에 미치는 사정범위를 중심으로 의료법제 또는 친자법제에서 고려하여야 할 요소들에 대하여 고찰하였다. 그 결과를 요약하면 다음과 같다.
(1)종래 생식보조의료를 둘러싸고 전개하여 온 법학계의 논의는 AID 또는 대리출산 어느 경우나 母의 決定法理에 집착하여 왔다. 이와 같은 논의의 저변에는 친자관계에 대한 혈연주의의 관철이라는 이데올로기가 자리잡고 있었다. 그러나 현행 친자법 내에는 “친생자에 대한 혈연주의의 파탄”이라는 현상이 내재되어 있다. 따라서 현행 친자법 체제 내에 “사적 생활상의 자기결정권”을 존중하는 친자관계의 새로운 형성양상도 충분히 수용될 수 있다는 점에 주목할 필요가 있다.
(2)생식보조의료 법제(의료법제, 친자법제 포함)를 형성함에 있어서 가장 중시할 고려 요소는 그로 인하여 탄생되는 “子의 福祉”라는 점을 경시해서는 안될 것이다. “子의 福祉”는 결국 AID 또는 대리출산 방법을 통하여 子를 가지려는 당사자 또는 의뢰인의 “양육의사”로 구체화되는 만큼, 자기결정권을 존중함으로써 父ㆍ母子關係를 설정하는 것이 바람직할 것이다. 아울러 사회적 평가를 거친 양육의사를 바탕으로 子를 가지려는 부모의 자기결정권도 “사회적 합의”에 의해 담보될 때 그 합리성이 보장된다는 점은 거듭 말할 필요도 없다.
(3)AID의 경우이건 대리출산의 경우이건 불임치료를 위한 최종적인 방법일 경우 “양육의사, 환경(능력)” 등을 고려하여 제한적이고 예외적인 경우에 한정적으로 인정하는 것이 “생식질서의 유지”와 “사회적 합의도출”이라는 고려요소를 충족할 수 있을 것이다.
(4)AID이건 대리출산이건 대단히 신중하게 접근하는 것이 세계적인 추세임에도 불구하고, 우리나라 대한산부인과학회에서는 이미 10여년전에 “보조생식윤리지침”에 의해 AID뿐만 아니라 대리수태의 경우까지 인정하여 의료법제와 친자법제를 선도하고자 하였다. 그러나 이와 같은 의지는 자율적인 규범에 지나지 않기 때문에, 이에 대한 사회적 합의가 도출되도록 지속적으로 노력할 필요가 있다.
(5)최근 제안된 법률안에서는 어떤 형태로건 생식보조의료를 시술하고 관리하기 위하여 컨트롤ㆍ타워를 설치하는 방안, 의료보조생식행위에 대하여 위원회 또는 가정법원의 개입을 통하여 행위적합성에 대한 검증과정을 거치는 방안, 제공자와 생식보조의료출생자와의 관계를 단절함으로써 수혜자 가족의 안정적인 생활을 유지하려는 친자법제의 제안은 일단 바람직한 방향이라 할 것이다.

This study was conducted as a follow-up study of the researcher's previous research on Assisted Reproductive Technology (Recent Discussions about Assisted Reproductive Technology and the Subject, Dong-A Law Review, Vol.46, Feb. 2010) to find the answer to the problems regarding ART suggested in the findings of the previous study. This study examined legal principles of the formation and application of the autonomy, which is gaining more and more emphasis in personal relationships. This study also investigated the present status of ART and some factors that should be considered in health legislation or paternity law, with the focus on the purview of the autonomy. The findings are as follows:
(1) Up to now, regarding Artificial Insemination by Donor (AID) or surrogate maternity, legal scholars have sticked to the principle of mother's right to make a decision. Underlying this argument, there lies the ideology of attaining kinship. However, the present paternity law has its own inherent breakdown of kinship of the real child. Thus, it is necessary to note that a new formation of parents-child relationship that respects “the autonomy of life” can be accepted in the present paternity law.
(2) The more important factor when making a legislation for ART is that “the welfare of the child” should not be downplayed. Since the welfare of the child can be realized through the intention of bringing up the child of the people who wants to have a child through AID or surrogate maternity or of their client, it is appropriate to map out the parents-child relationship by respecting of the autonomy. In addition, it goes without saying that the autonomy of the parents who want to have a child on the basis of the intention of bringing up a child can be ensured when secured by “social consensus.”
(3) Whether it is AID or surrogate maternity, if it is the final step of fertility treatments, it should be accepted restrictively and exceptionally considering “the intention of bringing up a child and environment (capability)” to maintain the order of reproduction and to reach a social consensus.
(4) About 10 years ago, Korean Society of Obstetrics and Gynecology acknowledged AID as well as surrogate maternity based on ethical guidelines for assisted reproduction and has led health legislation or paternity law. From now on, it is important to continue to try to reach a social agreement on ART.
(5) Three propositions suggested in the recently submitted legislative bill seem to be moving toward a favorable direction : creating a so-called control tower in order to give medical treatments and manage ART, undertaking a review of the suitability for action with the intervention of a committee or Family Court, and keeping a stable life for the family of the beneficiary by severing the relationship between the donor and the child born through assisted reproduction.

#생식보조의료, #자기결정권 #친자관계 #자유행동권 #비배우자간 인공수정/체외수정 #대리출산 #사후포태 #혈연주의 #Assisted Reproductive Technology and Autonomy in Lifeassisted reproductive technology(ART) #artificial insemination #artificial insemination by donor(AID) #autonomy #parent-child relationship #surrogate pregnancy #posthumous reproduction #kinship

참고문헌 (33)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 권영성 / 2007 / 헌법학원론 / 법문사

2. [단행본] - 김철수 / 2008 / 학설판례 헌법학(상) / 박영사

3. [단행본] - 성낙인 / 2009 / 헌법학 / 법문사

4. [단행본] - 이부하 / 2008 / 헌법학원론 / 신논사

5. [단행본] - 이승우 / 2007 / 기본권론 / 도서출판 두남

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대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1537 판결

[1] 혈연상의 친자관계라는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의 정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하는 언동이 존재하는지 여부, 부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형검사 또는 유전자검사를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 全員裁判部

가. 도로교통법 제41조 제2항에서 규정하고 있는 주취여부의 "측정"이라 함은 혈중알콜농도를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정방법, 그 중에서도 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 음주측정을 뜻한다.
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헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 97헌바10 全員裁判部

가. 헌법 제23조 제1항 및 제13조 제2항에 의하여 보호되는 재산권은 사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적 권리이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것인바, 약사는 단순히 의약품의 판매뿐만 아니라 의약품의 분석, 관리 등의 업무를 다루며
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헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마345 전원재판부

가. 법률이 직접 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌, 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요없이 제재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담하게 되므로, 청구인이 제재를 받은 일이 없다고 할지라도 직접성을 결여하였다고 할 수는 없다
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헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16,98헌마429(병합) 전원재판부〔위헌〕

1.자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. `부모의 자녀에 대한 교육권`은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 "국민의 자유와 권리는 헌
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대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결

[1] 환자가 의사 또는 의료기관(이하 `의료인’이라 한다)에게 진료를 의뢰하고 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에는 의료계약이 성립된다. 의료계약에 따라 의료인은 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할
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대법원 1980. 9. 24. 선고 79도1387 판결

생모가 사망의 위험이 예견되는 그 딸에 대하여는 수혈이 최선의 치료방법이라는 의사의 권유를 자신의 종교적 신념이나 후유증 발생의 염려만을 이유로 완강하게 거부하고 방해하였다면 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소에 두고 떠난 경우나 다름이 없다고 할 것이고 그때 사리를 변식할 지능이 없다고 보아야 마땅한 11세 남짓의 환자본인 역시 수혈을
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대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 98헌마216 전원재판부

가. 이 사건 규정은 보상금수급권의 종류 및 요건, 시설보호규정과 함께 국가유공자의 공헌과 희생에 대하여 예우하고 보상할 구체적인 방법, 즉 국가유공자에게 보상금을 지급할지 아니면 양로시설 등에서 보호할지, 국가의 재정상 한정된 보상금을 어떻게 배분할지 등의 기본적 방법을 정하는 입법내용으로서, 전체적으로 볼 때 국가유공자에 대한 보상내용을
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헌법재판소 1991. 6. 3. 선고 89헌마204 全員裁判部

가. 이른바 계약자유(契約自由)의 원칙(原則)이란 계약(契約)을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용(內容)의, 어떠한 상대방(相對方)과의 관계에서, 어떠한 방식(方式)으로 계약(契約)을 체결하느냐 하는 것도 당사자(當事者) 자신(自身)이 자기의사(自己意思)로 결정(決定)하는 자유(自由)뿐만 아니라, 원치 않으면 계약(契約)을
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광주지방법원 2009. 12. 2. 선고 2009노1622 판결

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대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정

［1］ 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시
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헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부〔위헌〕

1. 허가는 특별히 권리를 설정하여 주는 것이 아니라 공익목적을 위하여 제한된 기본권적 자유를 다시 회복시켜주는 행정행위이다. 따라서 기부금품의 모집행위도 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장되기 때문에, 법의 허가가 기본권의 본질과 부합하려면, 그 허가절차는 기본권에 의하여 보장된 자유를 행사할 권리 그 자체
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대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결

혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(父)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(父) 사
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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 93헌가14 全員裁判部

가. 재판의 전제성(前提性)이라 함은,
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헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 전원재판부

가. 이 사건 심판대상인 `공권력의 불행사’라는 것은 `연명치료 중단 등에 관한 법률의 입법부작위’인바, 위 입법부작위(또는 입법의무의 이행에 따른 입법행위)의 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자이고, 그 자녀들은 위 입법부작위로 말미암아 `환자가 무의미한 연명치료로 자연스런 죽음을 뒤로한 채 병상에 누어있는 모습’을
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金敏圭

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