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숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢 第21輯
발행연도
2009.2
수록면
159 - 181 (23page)

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행정쟁송에 있어서 본안이 종료할 때까지 임시로 행정처분의 효력등을 정지하는 구제절차인 집행정지의 요건으로 행정소송법이나 행정심판법에서는 처분의 집행등으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고, 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것을 규정하고 있다.
그러나 소송의 실무에서 집행정지의 요건으로 본안에서의 승소가능성이 필요하다는 것이나 이는 법률에 규정이 없으므로 본안에서 행정처분이 아니라거나 제소기간을 도과하였다거나 기타 소의 이익이 없는 등의 이유로 각하될 것이 명백한 경우를 제외하고는 본안에서의 승소가능성이 없다는 이유로 집행정지신청을 기각하여서는 아니될 것이고, 본안에서의 승소가능성을 그 요건으로 하는 경우라 하더라도 피신청인측에게 주장 소명책임을 부담시켜야 할 것이다.
거부처분에 대한 집행정지와 관련하여서는 집행정지를 하더라도 거부처분 자체가 정지되어 거부처분이 없었던 상태로 돌아가는데 그치고, 행정처분이 있었던 것과 같은 상태로 되는 것이 아니므로 부정되고, 민사집행법상의 가처분의 준용도 부정되므로 법률의 개정으로 가처분이나 가의무이행명령을 도입하여 해결하여야 할 것이다.
#집행정지 #본안의 승소가능성 #회복할 수 없는 손해 #거부처분 #가의무이행명령 #Suspension of Execution #Likelihood of success in final ruling #Irrecoverable harm #administrative refusal to act #order for performance of provisional duties

목차

〈요약〉
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 본안에서의 승소가능성
Ⅲ. 거부처분에 대한 임시구제
Ⅳ. 존속기간의 문제
Ⅴ. 결론
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

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  • 대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정

    가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여

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  • 대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정

    가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정

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  • 대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정

    가. 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다.

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  • 대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결

    [1] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

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  • 대법원 1987. 6. 23.자 86두18 결정

    가. 행정처분의 효력정지나 집행정지 등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 행정소송법 소정요건의 존부가 그 판단대상이 된다.

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  • 대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정

    가. 행정처분의 효력정지나 집행정지등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 행정소송법 소정의 요건의 존부가 그 판단대상이 된다.

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  • 대법원 1994. 10. 11.자 94두23 결정

    가. 지방의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하며 위원회에 출석하여 발언할 수 있는 등의 직무권한을 가지는 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 의장으로서의 권한을 박탈하는 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.

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  • 대법원 2008. 5. 6.자 2007무147 결정

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  • 대법원 1986. 8. 11.자 86두9 결정

    행정처분의 효력정지나 집행정지등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부가 판단대상이 된다.

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  • 대법원 1991. 3. 2. 선고 91두1 판결

    가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청를 기각한 결정에 대하

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  • 대법원 1989. 2. 28.자 88두18 결정

    행정처분의 효력정지나 집행정지 등을 구하는 신청사건에 있어서의 판단대상은 행정처분 자체의 적법여부가 아니라 행정소송법 제23조 소정의 정지요건의 존부이다.

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  • 대법원 2007. 7. 13.자 2005무85 결정

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  • 대법원 2005. 1. 17.자 2004무48 결정

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  • 대법원 1992. 2. 13.자 91두47 결정

    가. 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할

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  • 대법원 1983. 12. 20.자 83프12 결정

    행정처분집행정지 명령신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 집행을 정지할 것인가의 여부에 대한 행정소송법 제10조 제1항 소정의 요건의 유무가 판단의 대상이 되는 것이다.

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  • 대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정

    [1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지

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  • 대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정

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  • 대법원 1993. 8. 24. 선고 92누18054 판결

    행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고

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  • 대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정

    가. 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정

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  • 대법원 1993. 2. 10.자 92두72 결정

    사행행위등규제법 제7조 제2항의 규정에 의하면 사행행위영업허가의 효력은 유효기간 만료 후에도 재허가신청에 대한 불허가처분을 받을 때까지 당초 허가의 효력이 지속된다고 볼 수 없으므로 허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 유효기간이 만료된 허가의 효력이 회복되거나 행정청에게 허가를 갱신할 의무가

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  • 대법원 1980. 12. 22.자 80두5 결정

    항고소송에 있어서는 행정소송법 제14조에 불구하고 민사소송법중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는 것이므로 행정처분의 집행정지 신청을 기각하는 결정이나 집행정지결정을 취소하는 결정에 대하여는 불복을 할 수 없으나 민사소송법 제420조 제1항 소정의 특별항고는 할 수 있다.

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  • 대법원 1985. 7. 30.자 85프4 결정

    구 행정소송법 (1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제10조에 규정된 가처분은 이미 존재하고 있는 처분의 집행정지를 구하는 것이지 새로운 처분을 요구할 수 있는 것이 아니므로, 행정청의 하천 공작물설치허가조건에 위반하여 피허가자가 공사를 하므로써 회복할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 자가 그 공

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  • 대법원 1975. 12. 30.자 74마446 결정

    세무서장이 상속인에게 부과처분한 상속세에 관하여 경매법원에 대하여 한 교부청구는 국세징수법상의 체납처분의 일종으로서 그 자체가 행정처분이므로 신청인이 주장하는 상속세 우선교부청구권 부존재확인소송은 행정소송대상이고 위 본안소송을 위한 보전절차로서 피신청으로 위한 보전절차로서 피신청인으로 하여금 위 교부청구한 배당금수령을 금지하여 달라는 신청

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