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저자정보
이일세 (강원대학교)
저널정보
한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제14권 제1호
발행연도
2013.2
수록면
529 - 568 (40page)

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소송제도의 본질은 국민의 권리구제이며, 이러한 권리구제의 실효성을 도모하기 위해서는 임시적 권리구제제도(provisional remedies)가 잘 마련되어야 함은 물론이다. 행정소송에 있어서의 임시구제제도는 집행정지(suspension of execution)제도를 중심으로 하고 있는바, 1984년에 만들어진 현행 제도는 여러 가지 점에서 문제점을 야기하고 있다. 2000년대에 들어 여러 차례 행정소송법 개정안이 만들어 졌지만, 아직 입법화에는 성공하고 있지 못하다. 이러한 시점에서 현행 집행정지제도의 개선방안에 관해 살펴보는 것은 의미있는 일이라 할 것이다.
첫째, 집행정지의 적극적 요건으로 현행법은 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있을 것을 요구하고 있는데, 이 요건은 너무 엄격하기 때문에 집행정 지제도가 임시구제의 기능을 수행하는데 가장 큰 걸림돌로 지목받고 있다. 따라서 ‘회복하기 어려운 손해’를 ‘중대한 손해’로 수정하고, 중대한 손해를 판단함에 있어서의 이익 형량의 기준을 설정해 주는 것이 바람직하다고 생각된다. 그리고 집행정지제도는 본안 승소판결을 전제로 한 신청인의 잠정적 권리보호를 목적으로 하는 것이므로, ‘본안청구가 이유 없음이 명백한 경우’를 집행정지의 소극적 요건으로 명문화할 필요가 있다고 할 것이다.
둘째, 제3자효행정행위에 있어서 집행정지결정으로 인한 처분의 상대방의 권익침해를 방지하기 위해서 담보제공부 집행정지제도의 도입이 필요하다고 할 것이다. 이에 관해서는 2012년 법무부시안이 적절한 방안을 제시하고 있다고 생각된다.
셋째, 집행정지결정의 효력의 존속시기를 행정소송법에 명문화할 필요가 있는데, 원칙적으로 본안판결이 확정될 때까지 효력을 가지도록 하되, 만일 제1심 또는 항소심에서 본안에 대해 기각 또는 각하판결이 내려진 경우에는 본안판결 선고일부터 2개월이 경과한 후에 집행정지결정의 효력이 소멸하도록 하는 방안이 적절하다고 생각된다.
마지막으로, 제3자효행정행위에 있어서 처분의 상대방의 권리보호수단을 보완할 필요가 있다. 담보제공부 집행정지제도가 처분의 상대방에 대한 중요한 보호수단이 될 수 있을 것이고, 그 밖에 처분의 상대방에게도 집행정지결정에 대한 즉시항고나 집행정지결정의 취소 등을 청구할 수 있도록 명문의 규정을 두는 것이 바람직하다.

목차

Ⅰ. 서
Ⅱ. 외국의 입법례
Ⅲ. 현행법상의 집행정지제도
Ⅳ. 집행정지제도의 개선방안
Ⅴ. 결어
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

참고문헌 (29)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (31)

  • 대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정

    가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여

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  • 대법원 1997. 4. 28.자 96두75 결정

    [1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항, 제3항에 정해진 요건의 존부만이 판단의

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  • 대법원 2001. 10. 10.자 2001무29 결정

    사업여건의 악화 및 막대한 부채비율로 인하여 외부자금의 신규차입이 사실상 중단된 상황에서 285억 원 규모의 과징금을 납부하기 위하여 무리하게 외부자금을 신규차입하게 되면 주거래은행과의 재무구조개선약정을 지키지 못하게 되어 사업자가 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 경우, 그 과징금납부명령의 처분으로 인한 손해는 효력정지 내지

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  • 대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결

    [1] 법인세법 제67조, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 “법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액 중 사외유출된 것이 분명하나 귀속이 불분명한 금액은 대표자에게 귀속된 것으로 본다”는 취지로 규정하고 있는바, 이와 같은 법인세법상의 대표자 인정상여제도는 그

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  • 대법원 2007. 6. 15.자 2006무89 결정

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  • 대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결

    [1] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

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  • 대법원 2010. 4. 30.자 2010마66 결정

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  • 대법원 2003. 4. 25.자 2003무2 결정

    [1] 행정소송법 제23조 제2항에 정하고 있는 행정처분 등의 집행정지 요건인 `회복하기 어려운 손해`라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 곤란한 경우의 유형, 무형의

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  • 대법원 2008. 5. 6.자 2007무147 결정

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  • 대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정

    [1] 항고소송 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동

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  • 대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정

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  • 대법원 1995. 6. 7.자 95두22 결정

    가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정소송법 제23조 제2항, 제3항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되지 않는다.

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  • 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002다48023 판결

    [1] 행정소송법 제23조에 정해져 있는 처분에 대한 집행정지는 행정처분의 집행으로 인하여 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니할 것을 요건으로 하여 본안판결이 있을 때까지 당해 행정처분의 집행을 잠정적으로 정지함으로써 위와 같은 손해를 예방하고자 함에 그

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  • 대법원 2007. 7. 13.자 2005무85 결정

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  • 대법원 2005. 1. 17.자 2004무48 결정

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  • 대법원 1992. 2. 13.자 91두47 결정

    가. 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할

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  • 대법원 2010. 5. 14.자 2010무48 결정

    [1] 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 `회복하기 어려운 손해’란 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일

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  • 서울고등법원 2010. 6. 25.자 2010루121 결정

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  • 대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정

    [1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지

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  • 대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정

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  • 대법원 1975. 11. 11. 선고 75누97 판결

    행정처분의 집행정지는 행정처분집행 부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이라 할 것이므로 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 하는 것이므로 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취

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  • 대법원 2007. 6. 28.자 2005무75 결정

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  • 대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정

    가. 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정

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  • 대법원 2007. 11. 30.자 2006무14 결정

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  • 대법원 1993. 2. 10.자 92두72 결정

    사행행위등규제법 제7조 제2항의 규정에 의하면 사행행위영업허가의 효력은 유효기간 만료 후에도 재허가신청에 대한 불허가처분을 받을 때까지 당초 허가의 효력이 지속된다고 볼 수 없으므로 허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 유효기간이 만료된 허가의 효력이 회복되거나 행정청에게 허가를 갱신할 의무가

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  • 대법원 2005. 7. 15.자 2005무16 결정

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  • 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005두1190 판결

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  • 대법원 2008. 12. 29.자 2008무107 결정

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  • 대법원 1997. 1. 20.자 96두31 결정

    [1] 출입국관리법 제63조 제1항, 같은법시행령 제78조 제1항에 기한 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우에 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분이므로, 강제퇴거명령을 전제로 하는 것이나, 그렇다고 하여 강제퇴거명령의 집행이

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  • 대법원 2010. 3. 25.자 2009무165 결정

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  • 대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정

    [1] 행정소송법 제18조 제1항은 행정심판과 취소소송과의 관계에 관하여 규정하면서, 1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 이전에는 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 그에 대한 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다고 규정하여 이른바 재결전치주의를 택하고 있었으나, 위 개

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