프랑스 행정소송법상 가처분결정의 잠정적 효력

박현정

doi:10.35979/ALJ.2018.11.55.1

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박현정 (한양대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第55號

발행연도: 2018.11

수록면: 1 - 28 (28page)

DOI: 10.35979/ALJ.2018.11.55.1

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집행정지는 처분의 효력 또는 집행을 잠시 연기하여 현상태를 유지하는 것에 불과하고 적극적으로 새로운 법률관계를 형성하는 것은 아니므로, 집행정지 사건과 본안의 항고소송 사건에서의 결론이 달라지더라도 특별히 문제가 발생할 것이라 생각하지 않는 것이 일반적인 듯하다. 그러나 최근 대법원 판결을 보면 적극적 처분의 집행(효력)정지에 있어서도 경우에 따라서는 정지기간 중에 형성된 법률관계의 처리에 관하여 행정소송법에 명시되지 않은 복잡한 문제가 발생할 수 있음을 알 수 있다.
프랑스 행정소송법상 가처분 제도에 대한 연구가 그와 같은 문제의 해결책을 찾는 데 유용한 아이디어를 줄 수 있다. 프랑스 행정소송법전은 가처분결정에 ‘잠정적 성격’이 있음을 명시하고 있는데, 이 ‘잠정성’은 가처분결정의 본질이라고 할 수 있다. ‘잠정성’이란 예비적 단계에서 임시로 결정되고 이후에 행해지는 종국적 판단에 의해 대체될 것이 예정되어 있음을 의미한다. 프랑스에서는 집행정지에 덧붙여 일정한 작위 또는 부작위를 행정청에게 명할 수 있는데, 이러한 이행명령은 그 성격이 잠정적일 때에만, 즉 그 결과가 가역적일 때에만 인정된다. 다만 자유보호가처분에서는 잠정적인 조치만으로 기본적 자유의 유효한 행사를 보장하기에 부족한 경우에 예외적으로 비가역적인 성격의 조치를 취할 수 있음이 판례상 인정된다.
가처분결정과 그 집행으로서 이루어진 행정결정의 효력에 관한 프랑스의 논의를 검토하면 다음과 같은 시사점을 도출할 수 있다. 첫째, 우리 행정소송법상 집행정지결정의 효력에 관한 논의도 ‘가’구제로서의 집행정지의 효용과 잠정성의 의미를 고려하여 전개될 필요가 있다. 단순히 집행정지결정이 종료할 때 그 효력이 소급하여 소멸한다고 볼 것인가 아니면 그때까지 형성된 법률관계에는 영향이 없는 것으로 볼 것인가를 넘어서서, 어느 범위에서 집행정지로 형성된 관계를 그 이전으로 되돌릴 것인가 또는 되돌릴 필요가 있을 것인가에 대한 분석이 필요할 것이다. 둘째, 집회금지통고처분과 같은 일정한 유형의 처분이 문제되는 경우, 그 처분에 대한 집행정지는 사실상 프랑스 자유보호가처분과 유사한 역할을 수행한다. 이러한 사정을 감안하여 기본권 보호의 필요성, 침해의 긴급성, 처분의 적법성(에 대한 의심의 정도)에 대한 판단이 이루어져야 할 것이다. 셋째, 프랑스의 논의를 살펴보면 적극적 처분에 대한 집행정지와 거부처분에 대한 가처분이 과연 본질적으로 다른 것인지 의문이 든다. 적극적 처분에 대한 집행정지도 경우에 따라서는 행정청의 적극적인 행위를 요구하는 것일 수 있고, 거부처분에 대한 집행정지에 재검토 명령을 부가하지 않더라도 집행정지 자체의 기속력의 결과 행정청에게 재검토 절차를 진행할 의무가 부여된다고 이해되기 때문이다. 집행정지는 적극적 처분의 효력을 잠정적으로 정지하는 제도로 그대로 두고 거부처분에 대한 가구제제도로서만 가처분제도를 도입하는 것이 옳은가? 가처분에 집행정지보다 가중된 요건을 요구할 필요가 있는가? 프랑스 행정법상 가처분제도에 대한 연구가 이와 같은 고민의 해결에 실마리가 될 수 있을 것이다.

Temporary order of suspension, as prescribed in the Administrative Litigation Act of Korea, is much different from temporary measures under the Civil Execution Act. It merely stops the administrative decision for a certain period of time from taking effect or being executed. If the court on the merits rules that the administrative decision is legal after all, it resumes its full effect from then on: there should be no big problems in the legal relations concerning the decision. At least that seems to have been the general idea. However, a recent Supreme Court ruling shows that, in some cases, there may be complex issues with the fate of a deed done or a status formed during the suspension.
A comparative research on the ‘référés’, a set of temporary injunctions under the French Code of Administrative Justice, may give an insight for finding solutions to such issues. The Code states that the référés are provisional in its nature. This ‘provisionality’, the essence of the temporary injunctions, means something which is determined at the preliminary state and possible to be replaced by a judgement on the merits. Judges can order a suspension with an injunction: such injunction can only be added when it is reversible in the future.
The effects of the order of suspension under the Korean Administrative Litigation Act needs to be understood in consideration of its provisionality. It is important to analyze the extent to which the consequences of the suspension can be or should be reversed. Meanwhile, suspension on certain kinds of administrative decisions, such as a decision banning a particular demonstration, is the Korean equivalent of the French ‘référé-liberté’: the suspension loses de facto its reversible nature but it is often the only means of judicial remedy. This should be taken into account in deciding for or against the suspension. Lastly, works on the French system leads us to doubt the assumption that the suspension of a decision and the injunction against a refusal to make a decision are two fundamentally different systems. Is it right to introduce a temporary injunction in our administrative litigation procedure only as a remedy for decisions of refusal while leaving the current temporary suspension exclusively for decisions other than refusals? Are additional requirements, compared to the conditions for suspension orders, needed for ordering injunctions? More research on the French system could serve as a clue to answers for such questions.

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참고문헌 (5)

참고문헌 신청

김연 / 2018 / 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 법체계적 지위 / 법조 67(3):51~97

김연태 / 2004 / 행정소송법상 집행정지- 집행정지결정의 내용과 효력을 중심으로 / 공법연구 33(1):613~638

박현정 / 2016 / 보조금 지원약정 해지와 집행정지의 효력 / 동북아법연구 9(3):405~436

송인권 / 2009 / 직무집행정지가처분의 효력-선임절차의 하자를 원인으로 하는 경우를 중심으로- / 법조 58(7):353~386

이숙미 / 2017 / 이사의 직무집행정지가처분과 직무대행자선임에 관한 실무상 쟁점 / 기업법연구 31(1):195~224

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대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결

구 사회적기업 육성법(2010. 6. 8. 법률 제10360호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 노동부장관은 사회서비스를 제공하는 사회적기업에 대하여 예산의 범위 안에서 공개모집 및 심사를 통하여 사회적기업의 운영에 필요한 인건비·운영경비·자문비용 등의 재정적인 지원을 할 수 있다(제14조 제1항). 그리고 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률
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대법원 1997. 9. 26. 선고 96누1931 판결

[1] 처분청이 당초의 운전면허 취소처분을 신뢰보호의 원칙과 형평의 원칙에 반하는 너무 무거운 처분으로 보아 이를 철회하고 새로이 265일간의 운전면허 정지처분을 하였다면, 당초의 처분인 운전면허 취소처분은 철회로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고 그 후의 운전면허 정지처분만이 남아 있는 것이라 할 것이며, 한편
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대법원 2005. 7. 15.자 2005무16 결정

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[1] 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다.
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대법원 1993. 8. 24. 선고 92누18054 판결

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대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결

[1] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
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대법원 2006. 9. 28. 선고 2004두5317 판결

[1] 행정처분이 취소되면 그 처분은 취소로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다.
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대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다4537 판결

법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않
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