협의의 소의 이익과 집행정지에 관한 소고

김세규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김세규

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제9권 제3호

발행연도: 2008.8

수록면: 447 - 469 (23page)

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참고문헌에서 제시한 바와 같이, 많은 선행연구자 분들에 의하여 현행 행정소송법 제12조 제2문의 규정과 관련한 논의가 이루어져 왔다. 그렇지만 실질적 법치주의에 기초하고 재판청구권을 통한 국민의 권리구제확대라는 행정소송의 본질적 접근에 대한 재론은, 아직도 논의의 여지는 충분히 있다고 본다. 따라서 이하에서 먼저 Ⅱ.에서는 행정소송법 제12조 제2문의 해석과 관련하여, 제2문과 제1문에서 표현된 ‘법률상 이익’의 의미와 제2문의 취소소송의 법적 성질?‘회복되는 법률상 이익’을 살펴보았다. 다음 Ⅲ.에서는 제재적 행정처분의 제재기간 경과 후의 소의 이익에 대해서 최근 변경된 대법원전원합의체 판결(대법원 2006. 6.22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결)을 중심으로 쟁점사항을 검토하였다. 그리고 Ⅳ.에서는 집행정지 요건의 완화를 통하여 집행정지를 보다 폭넓게 인정하고, 나아가 더 효과적인 가구제 수단으로써 항고소송 전반에 적용되는 가처분제도의 필요성을 재론하였다. 한편 행정권의 우월적 지위에서 나온 집행부정지의 원칙을 현행 우리의 소송구조하에서는 아직은 그 틀을 유지할 실익이 있다고 보아, 오히려 예외적이고 엄격한 집행정지의 요건을 완화해석함으로써 국민의 권익을 고양할 수 있을 것이다. 다른 한편 행정소송과 민사소송과의 대등성을 전제로 하여, 독일의 입법례와 같이 집행정지를 원칙으로 하자는 견해에 따른 향후입법정책적 도입가능성이 충분히 있다고 보아짐으로써 그러한 논거제시도 상술하였다.
소의 이익 판단에 있어서 법률상 이익을 법규성의 인정여부로 파악하는 것은, 행정소송법 제12조의 ‘법률상 이익’이라는 문구에 매달려 소의 이익을 이유없이 좁히게 되는 것이다. 제재적 가중처분의 경우 후에 가중적ㆍ제재적 처분을 기다려 선행처분의 위법사유를 다투라고하는 것은 현실적인 분쟁해결을 외면하는 사법소극주의적 재판회피라고 볼 수 있다. 곧 재판은 당사자에게 관념적 만족에 있기 보다는 현실적 구제를 부여하고자 하는 것이다. 취소 소송에서의 원고의 구제가 이미 현실에서 달성될 수 없다면, 협의의 소의 이익은 인정되지 아니한다. 최근 독일의 집행정지원칙의 부분적 폐지 또는 수정을 통한 정지효 배제의 취지라든가, 남소방지와 공익과 사익의 조화를 통한 행정작용의 계속적인 수행이라는 측면을 고려해 본다면 현행대로 집행부정지를 원칙으로 함이 타당하지 않을까 생각한다. 다만 예외적이라 할 수 있는 집행정지결정을, 헌법 제27조의 재판청구권에 기초한 국민의 실질적ㆍ포괄적 권리구제의 확대라는 관점에서, 현재와 같은 엄격한 집행정지요건은 완화될 필요가 있다고 본다. 또한 이 경우에도 앞서 실무상 인용제시된 집행정지요건에 관한 객관적 기준이 수 반되어야 할 것으로 본다.

There have been many researches and discussion on the provision of the 2nd paragraph of article 12 in current Administrative Litigation Act, but there yet remains a room for re-discussion about the nature of administrative litigation in the view of the expansion of the recovery of individual right through the right of access to court on the basis of practical rule of law system. This thesis consists of the following contents: First, in chapter Ⅱ, regarding the provision of the 2nd paragraph of article 12 in current Administrative Litigation Act, Ⅰ examine the meaning of 'the interest in law' provided in the 1st and the 2nd paragraphs repectively of the above article, and the nature of revoke litigation and 'the interest in law recovered' in the 2nd pharagraph of the same article. Second, in chapter Ⅲ, Ⅰ examine the real interest in the process after the validity period of punitive administrative disposition regarding the issues in the changed judgement of Supreme Court of Korea(2006. 6. 22. 선고 2003두1684). Finally, in chapter Ⅳ, Ⅰ re-discuss the need to widely recognize the suspension of execution by alleviation of the requirements and to introduce the preliminary disposition system applied to the overall administrative litigation as the effective pre-recovery method. In addition, on the basis of practical benefit, there is some reason for maintaining the non-suspended principle in the current law system which originally stemmed from the superiority of administrative power. Therefore, we need to interprete the related provision to the strict and exceptional requirements to render suspension of execution in alleviative manner, which can enhance the rights of people. On the other hand, on the basis of the equality between the civil and administrative litigation, I suggest the reasons to introduce the principle of suspension of execution as the future statutory policy like German related statutes.
In the decision about the interest of right protection, when we stick to the term 'the interest in law' too strongly and focus on the judgement whether it relates to citizens directly or not, it can result in the narrow interpretation of the interest of right protection. In particular, if the administrative body requires the other party to appeal the illegality of the precedent punitive disposition after the following aggravated punitive disposion, it can be defined the judicial negativism which avoids practical resolution of dispute, for the interest of right protection can not be accepted when the complainant can not recover the damange. Taking into account the recent German partly abolished suspension principle and the consistent exercise of administration based on the harmony between the public interest through preventing abuse of rights and the private interest, it is somewhat necessary to maintain the current non-suspended principle system. But the current exceptional nature of the suspension decision needs to be changed for the expansion of the remedy of individual rights on the basis of the Constitution, specifically article 27 thereof, which provides the practical and comprehensive right of access to court. In brief, the strict requirements of the law must be alleviated. And in such case, the objective standards in relation to the suspension requirements previously suggested by the practice field need to be satisfied.

#협의의 소의 이익 #제재적 가중처분 #권리구제의 확대 #집행정지의 요건 #집행정지결정 #interest of right protection #aggravated punitive disposition #expansion of the remedy of right #requirements of suspension of execution #decision to suspend the execution

참고문헌 (51)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 김남진 / 2008 / 행정법 Ⅰ[제12판] / 법문사

2. [단행본] - 김남진 / 2005 / 취소소송과 법률상 이익 - 행정소송법 제12조의 개정과 관련하여 - / 고시연구

3. [단행본] - 김동희 / 2008 / 행정법 Ⅰ 제14판 / 박영사

4. [학술지(정기간행물)] - 김병기 / 2008 / 행정개혁법제의 쟁점과 전망 - 행정쟁송제도의 개혁을 중심으로 - / 법제연구

5. [학술지(정기간행물)] - 김병기 / 2000 / 행정소송상 집행정지의 요건으로서의 ‘회복하기 어려운 손해’와 그 주장 소명책임 - 대법원 1999. 12. 20. 자 99무42 결정을 중심으로 - / 공법연구 제28집 2 (4)

이 논문과 연관된 판례 (26)

대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결

가. 액화석유가스의안전및사업관리법 제7조 제2항에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도, 양수자 사이에 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수자가 사업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에
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대법원 1987. 9. 8. 선고 86누375 판결

갑이 도시계획상 도로예정지로 고시되어 있는 자기소유의 토지위에 가설건축물허가를 받아 원심변론종결전에 그 허가내용대로 가설건축물을 완공하였다면 위 토지에 이미 사실상의 도로가 개설되어 을경영의 기숙사로 출입하는 유일한 통행로로 이용되고 있어서 위 건축허가처분이 결과적으로 위 토지에 대한 을의 주위토지통행권을 침해하는 위법한 처분이라고 하더라
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대법원 1992. 4. 28. 선고 91누13441 판결

건축허가된 부지가 건축법상의 도로로서 출입, 통행하는 데 이용하고 있어서 건축허가처분이 건축법상 보장된 통행권 또는 통행이익을 침해하는 처분이라 하더라도 건축공사를 완료하고 준공검사까지 받았다면 건축허가의 취소를 받아 건축물의 건립을 저지함으로써 통행권 또는 통행이익을 확보할 수 있는 단계는 이미 지났고, 또한 건축허가처분이 취소된다 하여
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대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결

가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법 상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.
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대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결

[1] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
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대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결

가. 항고소송에 있어서 소의 이익이 인정되기 위하여는 행정소송법 제12조 소정의 “법률상 이익”이 있어야 하는바, 그 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다.
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대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 행정소송법 소정의 요건의 존부가 그 판단대상이 된다.
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대법원 1992. 10. 27. 선고 91누9329 판결

가. 토지분할행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 볼 수 없다.
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대법원 2003. 4. 25.자 2003무2 결정

[1] 행정소송법 제23조 제2항에 정하고 있는 행정처분 등의 집행정지 요건인 `회복하기 어려운 손해`라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 곤란한 경우의 유형, 무형의
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대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정

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대법원 1992. 6. 8.자 92두14 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이다.
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대법원 2007. 7. 13.자 2005무85 결정

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대법원 1987. 5. 12. 선고 87누98 판결

가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.
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대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결

［1］［다수의견］ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙(이하 이들을 `규칙’이라고 한다)의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 `선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 `후행처분’이라고
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대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결

[1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다.
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대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지
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대법원 1981. 7. 28. 선고 81누53 판결

건축허가된 부지가 원고들의 공유이고 동 부지에 대하여 아무런 권리없는 소외인에 대하여 되어진 위 건축허가처분이 당연무효라고 하더라도 소외인이 원심 변론종결전에 이미 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 동 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이니 위 허가처분의 무효확인을 소구할 법률
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대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정

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대법원 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결

[1] 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.
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대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결

가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.
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대법원 1991. 5. 6.자 91두13 결정

신설 시외버스운송 사업면허내인가처분으로 기존의 버스업자가 손해를 입는다 해도 이는 운행수익의 감소로 인한 것이어서 금전보상이 가능한 것이므로 행정소송법 제23조 제1항 소정의 ""회복하기 어려운 손해""에 해당하지 아니하고,위 처분이 증가하는 관광객에게 저렴한 운송수단을 제공함으로써 관광진흥에 도움을 준다는 공공복리의 목적
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대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결

[1] 학교법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었다고 하더라도, 그 후임이사나 후임감사를 선임하지 않았거나 또는 그 후임이사나 후임감사를 선임하였다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 학교법인
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대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결

[1] 행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
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대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두3306 판결

[1] 일반적으로 공장등록이 취소된 후 그 공장 시설물이 어떠한 경위로든 철거되어 다시 복구 등을 통하여 공장을 운영할 수 없는 상태라면 이는 공장등록의 대상이 되지 아니하므로 외형상 공장등록취소행위가 잔존하고 있다고 하여도 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이나, 위와 같은 경우에도 유효한 공장등록으로 인하여 공장등록에 관
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대법원 2000. 10. 10.자 2000무17 결정

[1] 행정처분에 대한 효력정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 하는바, 이 경우 법률상 이익이라 함은 그 행정처분으로 인하여 발생하거나 확대되는 손해가 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익과 관련된 것을 말하는 것이고 단지 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기
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대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정

[1] 행정소송법 제18조 제1항은 행정심판과 취소소송과의 관계에 관하여 규정하면서, 1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 이전에는 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 그에 대한 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다고 규정하여 이른바 재결전치주의를 택하고 있었으나, 위 개
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김세규

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