공소제기 후 수사와 임의제출물의 압수 ― 서울고등법원 2021. 8. 11. 선고 2021노14 판결 ―

하태인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 하태인 (경남대학교)

저널정보: 중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제25집 제3호(통권 제89호)

발행연도: 2023.9

수록면: 135 - 168 (34page)

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원칙적으로 공소제기 후 수사는 공판중심주의, 당사자주의, 직접심리주의, 방어권 보장 등과 배치될 수 있기 때문에 금지된다. 그런데 공소가 제기된 후에도 피고인이나 제3자가 피고사건에 관한 증거물을 수사기관에 제출하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제218조에 의하여 임의제출물을 압수할 수 있다고 한다. 수사기관의 점유 취득 방법이 임의적이므로 공소제기 후에도 허용된다는 것이다. 이것이 대상판결과 대다수 학설의 입장이다. 그러나 범죄사실과 무관한 정보가 포함된 정보저장매체를 제3자가 임의로 제출하는 경우에 수사기관이 그 안에 내장된 전자정보를 전체를 탐색하거나 압수하는 것은 피고인의 기본권을 침해할 우려가 있다. 또 피고인이 소송에서 당사자로 주체가 되는 것처럼 피의자는 수사주체가 될 수 없다. 수사주체는 어디까지나 수사기관이고, 피의자는 수사기관의 필요성에 의해 수사를 받아야 하는 객체가 된다. 즉 공소제기 후의 수사는 방어권을 행사할 피고인을 당사자가 아닌 소송 객체로 전락하는 현상으로 나타날 수 있기 때문이다. 따라서 공판중심주의가 지켜지기 위해서는 원칙적으로 공소제기 후에는 임의수사든 강제수사든 허용되지 않아야 한다. 공판중심주의, 당사자주의, 직접심리주의, 공소장일본주의 등은 피고인을 위한 것이며, 나아가 방어권의 보장은 피고인에게 주어지는 것이지 제3자에게 있는 것이 아니다. 다만 피고인의 동의가 있는 경우에만 허용될 수 있는 것으로 보아야 한다. 이러한 경우에도 적법절차원리를 침해하지 않으며, 피고인의 자발적 의사를 전제로 제한된 범위에서 극히 예외적으로 허용되어야 한다. 정보저장매체에 대한 압수 영장에 의한 것이든 임의적이든 형사소송법 제106조에 따라야 한다. 임의제출물이 피의자 내지 피고인의 자발적 의사에 의한 경우에는 임의수사에 해당하며, 이러한 경우에 피의자 또는 피고인의 참여권 여부는 당사자처분주의가 적용된다. 따라서 범죄사실과 관련성 없는 전자정보를 생성한 피의자 또는 피고인의 기본권이 침해될 우려가 있는 상황에서도 당사자가 참여권을 거부한 경우에는 수사기관은 전자정보 전체를 탐색하고 관련성 있는 정보만을 압수할 수 있다. 그러나 내장된 전자정보와 전혀 관련 없는 제3자가 정보저장매체를 임의로 제출하였다고 하여 전자정보 전체를 수색하고 압수할 수 있도록 허용하게 되면 피고인 또는 피의자의 기본권을 제3자가 처분하는 것이 되어 부당하다. 또 이러한 경우에는 피의자의 기본권침해가 발생하기 때문에 강제수사에 해당하기 때문에 영장이 필요하다. 이를 위반하고 수집한 증거는 위법하게 수집한 증거로 보아야 한다.

Article 218 of the Criminal Procedure Act allows voluntary submission by a third party. Therefore, even if the custodian of the information storage medium is a third party, it may be confiscated in the form of voluntary submission. However, if the investigative agency searches or confiscates the electronic information embedded in it after taking out the information storage medium, it may infringe on the Defendant"s basic rights. Just as the defendant is the subject of the lawsuit, the suspect cannot be the subject of the investigation. The subject of investigation is only an investigative agency, and the suspect becomes an object that must be investigated according to the necessity of the investigative agency. This is because after filing a prosecution, the investigation is reduced to a litigation object. Therefore, investigations after prosecution should be allowed extremely exceptionally to the limited extent that does not violate the basic principles of the Criminal Procedure Act, that is, the principle of due process. Even in situations where the Defendant"s basic rights may be violated if a third party arbitrarily submits an information storage medium, the investigative agency may search the entire electronic information and confiscate only relevant information. However, if a third party is allowed to search and confiscate the entire electronic information just because it voluntarily submitted an information storage medium, it is unfair for a third party to dispose of the Defendant or suspect"s basic rights. In this case, a warrant is required because it corresponds to a forced investigation because the suspect"s basic rights are violated. Therefore, in principle, search and seizure by an investigative agency is not allowed if a third party arbitrarily submits it after filing a prosecution, and evidence collected in violation of this shall be regarded as evidence collected illegally.

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