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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
최진수 (연세대학교)
저널정보
동국대학교 비교법문화연구원 비교법연구 비교법연구 제23권 제1호
발행연도
2023.4
수록면
513 - 548 (36page)

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헌법재판소는 대상결정에서, 소송사건의 대리인인 변호사라 하더라도 소송계속 사실 소명자료를 제출하지 않으면 수형자와 변호사접견을 하지 못하도록 한 형집행법 시행규칙의 규정이 ‘과잉금지원칙’에 위배되어 변호사의 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다고 결정하였다. 그런데 대상결정은 법령소원 사건에서 그 적법요건, 그중에서도 가장 중요한 직접성 요건에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았다. 그리고 오로지 과잉금지원칙만을 본안판단의 유일한 심사기준으로 삼아 판단하였다. (1) 먼저, 권리구제형 헌법소원에서 직접성 요건은 특히 법령소원에서 중요한 의미가 있다. 사실상 직접성 요건은 법령소원의 적법성 판단을 위해 요청되는 요건이라 할 것이고, 따라서 법령소원의 경우에는 직접성 요건의 충족 여부가 이미 명백한 경우가 아닌 이상 이를 확인할 필요가 있다. 그런데 대상결정은 집행행위(그것도 재량행위)가 존재하고 그에 대한 법원에서의 구제가 기대가능하다고 볼 수 있음에도 직접성 요건의 구비 여부에 대해 국민에게 아무런 설명을 하지 않았다. 그간 헌법재판소는 종래 대법원 판례에 의하면 재판에 의한 구제가 거부되었던 행정작용들에 대하여 전향적으로 헌법소원을 허용하였고, 뒤따라 대법원이 판례를 변경하여 점차 법원에 의한 구제의 폭을 넓혀가도록 유도하면서 국민의 기본권 보장을 위한 자신의 소임을 매우 훌륭히 수행하였다. 하지만 이제는 법령소원의 예외적·보충적 성격과 단심제에 비추어, 행정작용에 관한 원칙적·통상적 구제제도인 항고소송의 관할권과 3심제를 채택하고 있는 법원에서 구제할 수 있는 사건은 법원이 구제하도록 하고 헌법재판소로서는 통상적인 구제제도를 통해 구제되지 않는 사각지대에서 기본권 보장을 위한 ‘최후의 보루’이자 객관적 헌법질서의 수호자로서 기능하는 것이 더욱 바람직하다고 생각된다. 그리고 법원으로서도 항고소송의 객관소송적 성격에 보다 집중하는 등 재판을 통한 구제의 폭을 넓히려는 노력을 게을리해서는 안 될 것이다. 그리하여 법원의 재판을 통한 구제가 기대가능한 것으로 볼 수 있게 된다면 헌법재판소로서는 법령소원의 직접성 요건을 보다 엄격히 적용하는 데 주저하지 않게 될 것이다. 이 사건에서 변호사접견신청을 하였음에도 이를 허용해주지 않는 행위는 반려, 불수리, 불허, 불허가, 거부 등 그 명칭 불문하고 이로써 변호사접견이 불허되는 효과가 발생하므로 항고소송의 대상이 되는 거부처분 또는 부작위에 해당하고, 따라서 청구인으로서는 법원에 항고소송을 제기하여 인용판결과 그 판결의 기속력을 통해 구제받는 데 별다른 어려움이 없다고 판단된다. 따라서 청구인은 취소소송 등 항고소송을 제기하여 헌법 제107조 제2항에 따라 법원의 위헌·위법 명령심사권을 통해 구제받을 것을 충분히 기대할 수 있으므로, 권리구제형 헌법소원심판청구를 하는 것은 직접성이 없어 부적법하다고 생각된다. (2) 이 사건에서, 만약 심판대상조항이 없었다면 상위 법령상 변호사접견을 위한 모든 요건을 갖추고 있어 변호사접견을 하는 데 아무 문제가 없는 경우라도, 심판대상조항으로 인하여 접견을 할 수 없는 경우가 발생할 수 있게 된다. 이는 심판대상조항이 ‘뜬금없이’ 그 모든 요건을 넘어 ‘소송계속 사실을 소명하라’고 요구하였기 때문이다. 그에 대한 상위법령의 위임은 없고 집행명령으로도 기본권을 제한하는 새로운 요건을 추가할 수 없는 것이므로, 이로써 심판대상조항은 위임입법의 한계를 벗어나 위헌의 것임을 충분히 확인할 수 있다. 이 경우 심판대상조항이 과잉한지 여부는 문제되지 않는다. 그런데 대상판결은 위임명령의 한계에 관하여는 전혀 검토함이 없이 오로지 위헌심사기준으로 ‘과잉금지원칙’만을 제시한 다음 그 위배 여부에 관해서만 검토한 뒤 결론을 내리고 있다. 한편, 명령·규칙의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원(최종적으로는 대법원)이 이를 심사할 수 있고(헌법 제107조 제2항), 재판의 전제가 되지 않고 법령이 ‘직접’ 국민의 기본권을 침해하면 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 만약 ‘동일한 명령·규칙의 위헌성’이 문제되었을 때 헌법재판소와 일반법원의 심사기준이 전혀 다른 것인가? 일반법원은 통상 해당 명령·규칙이 상위 법률이나 그 상위의 헌법에 반하는지부터 살펴보는데, 이 점은 헌법재판소의 경우에도 마찬가지여야 한다. 명령·규칙이 헌법의 법치국가원리의 한 내용인 법치행정의 원리(특히 법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙)에 위반되면 위헌의 문제가 발생한다. 즉, 법률우위의 원칙이나 법률유보의 원칙에 반한 명령·규칙은 헌법에 위반되고 이로 인해 청구인의 기본권이 침해될 수 있다. 따라서 부령에 대한 헌법소원에서 헌법재판소의 위헌심사기준의 첫째는 특히 ‘위임명령·집행명령의 한계’와 관련하여 ‘법치국가원리’가 되어야 한다. 그에 위반되지 않았을 경우에만 비로소 과잉금지원칙 등 다른 위헌심사기준이 동원되는 것이 타당하다고 생각된다. 이에 따르면 심판대상조항은 법치국가원리(특히 법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙)를 위반하여 위헌이라고 판단된다. (3) 결국, 대상결정은 집행행위가 존재하고 원칙적·통상적 제도에 따른 구제의 기대가능성이 없지 않다고 판단됨에도(오히려 있다고 판단됨에도) 법령소원에서 가장 중요한 적법요건인 직접성 요건에 관해 전혀 판단하지 않았고, 또 부령의 위헌성 여부를 심사하면서 위임명령·집행명령의 한계라는 관점에서는 전혀 살펴봄이 없이 곧바로 과잉금지원칙만을 유일한 기준으로 하여 심리하고 결론을 도출하였는데, 이는 납득하기 어렵다.
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