행정처분에 대한 헌법재판소의 취소가능성

손상식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손상식

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제161호

발행연도: 2017.8

수록면: 76 - 122 (47page)

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헌법재판소가 행정처분을 취소할 수 있는 헌법재판절차에 대해 검토해 보았다. 첫째, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판, 즉 위헌소원심판, 그리고 동조 제1항에 의한 법원의 재판에 대한 헌법소원심판, 마지막으로 동조 제1항에 의한 원행정처분에 대한 헌법소원심판이 바로 그것이다.
위헌소원의 심판대상은 ‘법원의 재판’이 아니라 어디까지나 ‘법률의 내용’에 대한 위헌여부이고, 위헌소원은 법원이 위헌인 법률을 해석 · 적용함으로써 법률 자체의 위헌성 통제(규범통제)뿐만 아니라 법원이 법률을 위헌적으로 해석 · 적용함으로써 법률의 해석 · 적용에 대한 위헌성 통제(규범해석통제)를 하는 헌법재판으로 보아야 할 것이다. 규범에 대한 통제는 규범텍스트에 대한 통제만으로 그칠 수 없고 규범해석에 대한 통제로 연결될 수밖에 없기 때문이다. 이 경우에는 그 본질이 구체적 규범통제이기 때문에 헌법재판소가 법률조항에 대해 위헌결정을 선고하면서 그에 근거한 행정처분에 대해서는 직접 취소할 수 없다고 할 것이다. 구체적 규범통제는 법률의 위헌여부만이 심사의 대상이 되기 때문이다. 따라서 법원이 위헌인 법률을 해석 · 적용한 재판이나 법원이 법률을 위헌적으로 해석 · 적용한 재판은 헌법재판소의 위헌결정에 따라 법원이 다시 재판하여야 하고, 이때 법원이 그에 근거하여 발하여진 행정처분에 대하여 취소할 수 있을 뿐이다.
헌법이 헌법재판소에 부여한 법률 자체의 위헌성 통제를 위해서라도 법원이 위헌인 법률을 해석 · 적용한 재판이나 법원이 법률을 위헌적으로 해석 · 적용한 재판에 대해서는 재판소원을 인정할 필요가 있을 것이다. 즉, 헌법재판소가 법률 자체의 위헌성 통제(규범통제)뿐만 아니라, 법률의 해석 · 적용에 대한 위헌성 통제(규범해석통제)를 할 수밖에 없기 때문이다. 재판에 대한 헌법소원이 인정되는 경우 재판소원의 대상은 보충성 원칙에 충실하면 원칙적으로 최종심의 재판이 되겠지만, 비교법적으로 스위스나 독일의 경우를 보면, 재판소원의 대상은 법정책적으로 달리 정해질 수도 있을 것이다. 어쨌든 법원의 재판에 대한 헌법소원이 인정되는 경우에는 원행정처분에 대한 헌법소원이 원칙적으로 허용될 수 있는지의 여부와 관계없이, 원행정처분도 취소할 수 있을 것이다.
항고소송 대상의 구조적 유사성에 비추어 헌법소원의 대상은 ‘원행정처분’과 ‘재판’이 될 수 있지만, 헌법재판소법 제68조 제1항은 “법원의 재판”을 제외하고 있기 때문에 항고소송의 대상에 있어 원처분주의에 상응하는 ‘원행정처분주의’를 원칙으로 삼고 보충적 재결주의에 상응하는 ‘재판주의’를 원칙적으로 금지하고 있다고 보아야 할 것이다. 우리나라의 경우에는 비교법적으로 스위스나 독일과는 달리, 재판소원의 금지는 법정책적으로 재판 자체(재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권 침해)에 대한 헌법소원만 금지하고, 원행정처분에 대한 헌법소원은 인정하는 것으로 볼 수 있다. 원행정처분의 취소를 구하는 것이 보다 더 직접적인 권리구제수단이 될 것이기 때문이다. 따라서 원칙적으로 원행정처분주의에 따라 원행정처분에 대한 헌법소원은 허용되고, 재판주의 금지에 따라 재판 자체(재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권 침해)에 대한 헌법소원만 금지되는 것으로 보는 것이 타당할 것이다.

I have examined the constitutional adjudication system, in which the Constitutional Court may cancel an administrative action; first, an adjudication on constitutional complaints pursuant to the Paragraph 2 of Article 68 of the Constitutional Court Act, namely adjudication on constitutionality of a law; an adjudication on constitutional complaints by court judgments pursuant to the Paragraph 1 of the same Article; lastly, an adjudication on constitutional complaint regarding an original administrative action pursuant to the Paragraph 1 of the same Article.
The adjudication on constitutionality of a law targets constitutionality of ‘contents of the law’ not ‘judgment of the court’, and thus should be regarded as constitutional adjudication which performs not only constitutionality control(norm control) over law itself, but also constitutionality control(norm interpretative control) over interpretation and application. Therefore, its essence is a concrete norm control in this case, and the Constitutional Court may not directly cancel the administrative action based on it while pronouncing a decision of constitutionality regarding the legal provisions. For concrete norm control only puts only the constitutionality of the law on the table for review. Accordingly, if a court interprets and applies any unconstitutional law or a court interprets or applies any law in unconstitutional way in a trial, the court should hold a trial again according to decision of constitutionality, and the court may only cancel any administrative action based on it.
Even for constitutionality control of the law itself, constitutional complaints on judgments should be recognized for trials in which the court interprets or applies unconstitutional law or the court interprets or applies any law in unconstitutional way. That is, the Constitutional Court has no choice but to constitutionality control(norm interpretative control) over interpretation and application as well as constitutionality control(norm control) over law itself. In the event that any constitutional complaint against judgment is accepted, the constitutional complaints, as long as it sticks to Subsidiarity Principle, target, in principle, the final judgments. Comparatively, however, in case of Switzerland or Germany, the target of constitutional complaints on court judgments may vary depending on their policies on law. Meanwhile, if the constitutional complaints on court judgments are allowed, regardless of whether constitutional complaints on original administrative action may be, in principle, accepted or not, the original administrative action may be canceled.
In light of structural similarity of appeal litigation, the object of constitutional complaints may be an ‘original administrative action’ and ‘judgment’, but as shown in the Paragraph 1 of Article 68 of the Constitutional Court Act “judgment of the court” has been excluded. Therefore, this means an ‘original administrative action’ principle which corresponds to the original disposition for an object of appeal litigation, while in principle, prohibiting ‘adjudication principle’ which corresponds to the subsidiary administrative appeal. In Korea, different from Switzerland or Germany, prohibition of constitutional complaints on judgments only applies to constitutional complaints on a judgment itself(new infringement of fundamental rights caused by judgment action) in terms of policies on law, and constitutional complaints on original administrative action is allowed. Seeking for cancellation of original administrative action could serve as a better and direct means of relief of rights. Consequently, it is reasonable to see that constitutional complaints on original administrative action based on original administrative action principle is allowed, and only the constitutional complaints on a judgment itself(new infringement of fundamental rights caused by judgment action) based on prohibition of adjudication principle is prohibited.

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[단행본] - 김남진 / 2010 / 행정법Ⅰ / 법문사

[단행본] - 김문현 / 2005 / 헌법재판연구 제16권 / 헌법재판소

[단행본] - 김운용 / 1998 / 위헌심사론 / 삼지원

[단행본] - 김철용 / 1992 / 헌법재판연구 제4권 / 헌법재판소

[단행본] - 김철용 / 2011 / 행정법 / 박영사

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[1] 헌법재판소의 결정이 그 주문에서 당해 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌 결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져온 것이 아니라 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는, 이른바 한정위헌 결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구
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