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한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제161호
발행연도
2017.8
수록면
76 - 122 (47page)

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헌법재판소가 행정처분을 취소할 수 있는 헌법재판절차에 대해 검토해 보았다. 첫째, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판, 즉 위헌소원심판, 그리고 동조 제1항에 의한 법원의 재판에 대한 헌법소원심판, 마지막으로 동조 제1항에 의한 원행정처분에 대한 헌법소원심판이 바로 그것이다.
위헌소원의 심판대상은 ‘법원의 재판’이 아니라 어디까지나 ‘법률의 내용’에 대한 위헌여부이고, 위헌소원은 법원이 위헌인 법률을 해석 · 적용함으로써 법률 자체의 위헌성 통제(규범통제)뿐만 아니라 법원이 법률을 위헌적으로 해석 · 적용함으로써 법률의 해석 · 적용에 대한 위헌성 통제(규범해석통제)를 하는 헌법재판으로 보아야 할 것이다. 규범에 대한 통제는 규범텍스트에 대한 통제만으로 그칠 수 없고 규범해석에 대한 통제로 연결될 수밖에 없기 때문이다. 이 경우에는 그 본질이 구체적 규범통제이기 때문에 헌법재판소가 법률조항에 대해 위헌결정을 선고하면서 그에 근거한 행정처분에 대해서는 직접 취소할 수 없다고 할 것이다. 구체적 규범통제는 법률의 위헌여부만이 심사의 대상이 되기 때문이다. 따라서 법원이 위헌인 법률을 해석 · 적용한 재판이나 법원이 법률을 위헌적으로 해석 · 적용한 재판은 헌법재판소의 위헌결정에 따라 법원이 다시 재판하여야 하고, 이때 법원이 그에 근거하여 발하여진 행정처분에 대하여 취소할 수 있을 뿐이다.
헌법이 헌법재판소에 부여한 법률 자체의 위헌성 통제를 위해서라도 법원이 위헌인 법률을 해석 · 적용한 재판이나 법원이 법률을 위헌적으로 해석 · 적용한 재판에 대해서는 재판소원을 인정할 필요가 있을 것이다. 즉, 헌법재판소가 법률 자체의 위헌성 통제(규범통제)뿐만 아니라, 법률의 해석 · 적용에 대한 위헌성 통제(규범해석통제)를 할 수밖에 없기 때문이다. 재판에 대한 헌법소원이 인정되는 경우 재판소원의 대상은 보충성 원칙에 충실하면 원칙적으로 최종심의 재판이 되겠지만, 비교법적으로 스위스나 독일의 경우를 보면, 재판소원의 대상은 법정책적으로 달리 정해질 수도 있을 것이다. 어쨌든 법원의 재판에 대한 헌법소원이 인정되는 경우에는 원행정처분에 대한 헌법소원이 원칙적으로 허용될 수 있는지의 여부와 관계없이, 원행정처분도 취소할 수 있을 것이다.
항고소송 대상의 구조적 유사성에 비추어 헌법소원의 대상은 ‘원행정처분’과 ‘재판’이 될 수 있지만, 헌법재판소법 제68조 제1항은 “법원의 재판”을 제외하고 있기 때문에 항고소송의 대상에 있어 원처분주의에 상응하는 ‘원행정처분주의’를 원칙으로 삼고 보충적 재결주의에 상응하는 ‘재판주의’를 원칙적으로 금지하고 있다고 보아야 할 것이다. 우리나라의 경우에는 비교법적으로 스위스나 독일과는 달리, 재판소원의 금지는 법정책적으로 재판 자체(재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권 침해)에 대한 헌법소원만 금지하고, 원행정처분에 대한 헌법소원은 인정하는 것으로 볼 수 있다. 원행정처분의 취소를 구하는 것이 보다 더 직접적인 권리구제수단이 될 것이기 때문이다. 따라서 원칙적으로 원행정처분주의에 따라 원행정처분에 대한 헌법소원은 허용되고, 재판주의 금지에 따라 재판 자체(재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권 침해)에 대한 헌법소원만 금지되는 것으로 보는 것이 타당할 것이다.

목차

논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 위헌소원심판에 의한 행정처분의 취소가능성
Ⅲ. 재판에 대한 헌법소원심판과 행정처분의 취소가능성
Ⅳ. 원행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구가능성
Ⅴ. 결론
참고문헌
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