실행착수의 위험성과 불능미수의 위험성

김준혁

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김준혁 (한국국제대학교)

저널정보: 한양대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제32권 제4호

발행연도: 2015.1

수록면: 257 - 278 (22page)

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통설은 형법 제25조 제1항을 장애미수범의 근거규정이라고 해석한다. 그런데, 제25조는 장애미수의 근거규정일 뿐만 아니라 미수범의 개념을 설정해주는 기능도 하고 있다. 즉 장애미수, 중지미수, 불능미수에 공통되는 요건인 기수의 고의, 실행의 착수, 범죄미완성이라는 미수범의 개념요소를 정하고 있는 것이다. 따라서 미수범의 검토순서는 먼저 미수개념을 충족하는지를 살펴 가벌적 미수개념에 해당하는지를 검토한 다음 중지미수·불능미수의 특유요건을 갖추었는지를 검토해야한다. 만약 중지미수·불능미수의 요건을 충족하지 못하면 다시 제25조로 돌아와 장애미수로 보는 것이 타당하다. 한편 가벌적 미수개념의 구성요건인 실행의 착수는 본질적으로 위험성을 가지는데, 그 위험성의 정도는 미수범처벌근거인 인상설에 의해서는 판단하기 어렵다. 그러므로 인상설과 동일한 관점 내지 유사한 개념에 의한 ‘기준설정’이 필요하다. 인상설은 행위자의 주관적 인식을 기초한 범죄실행이 사회일반의 법적 신뢰에 동요를 가지고 왔는가를 기초로 위험성을 판단하기 때문에 결국 추상적 위험설의 입장에 접근하게 된다. 따라서 추상적 위험설은 인상설에서 말하는 법질서교란의 정도를 한계짓는 기준으로 작용할 수 있다. 추상적 위험설에 의해 인정된 실행착수의 위험성은 불능미수를 포함한 가벌적 미수의 최하한의 위험성, 즉 모든 미수형태의 공통분모로 기능하게 된다. 따라서 현재 통설이 첨예한 학설대립의 장을 펼치고 있는 불능미수의 위험성은 별도의 논의가 필요 없다. 즉 실행착수의 위험성과 제27조의 위험성은 가벌적 미수의 최하한의 위험성으로서 완전히 동일한 개념이므로 불능미수영역에서 논의되고 있는 제27조의 위험성에 관한 학설대립은 실행착수의 위험성에서 논의되는 것이 바람직하다. 따라서 제27조의 위험성은 불능미수의 독자적 표지가 아니며, 가벌적 미수영역에 공통되는 요소이다.

The prevalent parties interpret the article 25-1 as the ground regulation of the obstacle attempt. But the article 25-1 is the set-up regulation of the attempted crime concept as well as the ground regulation of the obstacle attempt. So the judgement order of the impossible attempt can be reformed as follows. First, the concept of a punishable attempt has to be preceded according to article 25 with the start of execution and the result non-occurrence. Second, the voluntary stop attempt and the impossible attempt must be investigated. If the attempt is not included in both attempt, it is decided in the obstacle attempt finally. The starts of executions of all punishable criminal acts including the punishment ground of an attempted crime are the expressions of hostile wills to the law, and so they contain dangerousness to disturb general person's truth within the force of the law. The ‘impression-theory’ can't be the standard of the degree of dangerousness, so we should search for the standard like as ‘impression-theory’. ‘Abstract dangerousness theory’ are the theories which have the standard of the dangerousness against the whole justification. So the degree of the dangerousness of the start of execution must be judged by ‘Abstract dangerousness theory’. The prevalent parties regard the dangerousness as the core point in the analysis of the article 27. But the dangerousness is not the article 27's own factor. The obstacle attempt and the voluntary-stop attempt also have the dangerousness. Therefore the dangerousness of the article 27 means the minimum dangerousness of punishable attempt. Abstract dangerousness is required in all of the attempted crimes, so the dangerousness on article 27 is not an unique factor in the impossible attempt. And the dangerousness of the start of execution falls in with the dangerousness on article 27 perfectly.

#start of execution #impossible attempt #dangerousness #abstract dangerousness #attempted crime

참고문헌 (36)

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권오걸 / 2009 / 형법총론 / 형설출판사

김성돈 / 2009 / 형법총론 / 성균관대학교출판부

김일수 / 2008 / 새로 쓴 형법총론 / 박영사

박상기 / 2009 / 형법총론(제8판) / 박영사

배종대 / 2009 / 형법총론 / 홍문사

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