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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김동혁 (경일대학교)
저널정보
한국경찰법학회 경찰법연구 경찰법연구 제15권 제2호
발행연도
2017.1
수록면
181 - 200 (20page)

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불능미수보다 중지미수를 경하게 취급하는 독일, 일본과 달리 우리는 중지미수보다 불능범을 경하게 취급하고 있다. 현재 학계의 논의는 일본개정형법 가안 제23조 제2항의 결과발생이 불가능한 경우를 위험성이 있는 경우와 없는 경우를 나누어 고려하고 있지 않으나, 가안의 불능범은 원칙적인 처벌조항으로 기본적으로 중지미수가 경한 취급을 받고 있는 입법이고 우리의 경우는 이와 반대로서 불능범이 경한 취급을 받고 있다. 즉 우리 형법은 불능범에 불능범처벌의 영역은 가능한 한 제한하려는 의도로써 원칙적인 불처벌의 효과를 선언하고 있으므로 미수범의 취급에 있어서는 적극적으로 제 27조의 적용여부를 먼저 검토하여야 한다. 신동운, 형법총론, 법문사, 2003, 480면. 그러므로 결과발생이 불가능한 경우의 중지행위를 판단함에 있어서도 그것이 위험성이 있는지 여부를 먼저 검토하여야 하며, (단 이때 위험성의 판단은 구체적 위험설 우리 대법원은 불능범의 위험성 판단에 있어 ‘과학적인 일반인’을 기준으로 위험성을 판단하도록 요구하고 있다. 구체적 위험설을 행위자가 인식한 사실과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 한다는 견해보다 진일보한 판단이라고 보인다. 1978.3.28. 77도,4049판결, 판례백선 형법총론 66, ‘염산메칠에페트린사건’. 에 입각하여야 할 것이다. 왜냐하면 우리나라의 불능범 조문은 객관주의영향으로 성안된 것으로 위험성의 판단은 그 요건을 엄격하게 해석하여야 하기 때문이다.) 위험성이 없는 경우의 중지행위에 대해서는 불능범으로서 범죄 불성립의 효과를 부여하여야 하며, 예외적으로 위험성이 인정되는 경우에 있어서만 중지미수로서 필요적 감경 면제의 효과를 부여하는 것이 타당하다. 이러한 이유로 우리의 입법자는 일본개정형법 가안에 있어서 중지미수의 불처벌 조항을 반영하지 않은 것이며 불능범은 원칙적 불처벌 조항으로 중지미수의 형보다 경하기 때문에 결과발생이 불가능한 경우의 중지행위를 따로 규정할 필요가 없었던 것이다.
#An Attempted Crime #Inchoate Offences #Criminal Attempt #Impossible Attempt. Impossible Offences

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참고문헌 (23)

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김종원 / 1987 / 불능미수(상)(하) / 고시계 google schola 배종대 / 형법총론 / 홍문사 google schola 백원기 / 1995 / 미수범연구 / 삼화원 google schola 백원기 / 불능미수와 위험성 / 형사판례연구 (5) google schola 신동운 / 2003 / 형법총론 / 법문사 google schola

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