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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
양천수 (영남대학교)
저널정보
법과사회이론학회 법과사회 법과사회 제52호
발행연도
2016.1
수록면
107 - 142 (36page)

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현대 국가의 구성원리인 법치주의에 따르면, 법관은 국민의 대표자인 의회가 제정한 법률에 엄격하게 구속되어야 한다. 따라서 법관은 법률을 말할 수 있을 뿐이지, 이를 새롭게 만다는 것은 금지된다. 이러한 시각에서 보면 법형성, 그 중에서도 법률에 반하는 법형성은 법치주의에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 이러한 맥락에서 다수 견해는 헌법상 권력분립원리나 법률구속이념을 이유로 하여 이를 부정한다. 그러나 그 와중에도 일부 견해나 판례 일부는 특별한 경우에는 법률에 반하는 법형성이 가능할 수 있다고 주장한다. 그렇지만 구체적으로 과연 어떤 근거에서 법률에 반하는 법형성이 허용될 수 있는지, 그 한계가 무엇인지 밝히지는 않았다. 이 글은 법의 해석과 형성을 구별하고, 법형성을 법률보충적 법형성과 법률에 반하는 법형성으로 구분하면서 어떤 근거에서 법률에 반하는 법형성이 정당화될 수 있는지를 살펴본다. 이를 위해 이론적 근거와 실정법적 근거를 제시한다. 이론적 근거로는 사법적극주의와 실질적 법치주의를, 실정법적 근거로는 헌법 제103조를 제시한다. 이를 기반으로 하여 구체적으로 어떤 경우에 법률에 반하는 법형성이 허용될 수 있는지를 검토한다. 이에 따르면, 법률의 내용이 서로 모순되거나 충돌하는 경우, 법률이 헌법에 위반하는 경우, 법률이 심하게 비합리적이거나 반도덕적인 경우에 법률에 반하는 법형성을 허용할 수 있다. 그러나 사회변화로 규범상황이 바뀌었다는 이유만으로 법률에 반하는 법형성을 감행하는 것은 삼가야 한다고 주장한다.
#Legal interpretation #legal enactment #praeter legem interpretation #contra legem interpretation #legal activism #rule of law as substantive-material principles

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