사법심사로서 법률에 반하는 법형성?홍진기의 주장을 예로 하여?

양천수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 양천수 (영남대학교)

저널정보: 안암법학회 안암법학 안암법학 제63호

발행연도: 2021.11

수록면: 413 - 445 (33page)

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미군정 당시 김병로 대법원은 상당히 흥미로운 판결을 내린다. 부부 사이의 행위능력을 명백하게 차별하는 의용민법 제14조가 문제된 사건에서 김병로 대법원은 민주주의와 남녀평등을 이유로 하여 제14조 적용을 거부한다. 결과만 놓고 보면 이 판결은 너무나 당연한 것으로 보인다. 그러나 당시 헌법이 제정되지 않은 상황에서 대법원이 과연 현행법으로 효력이 살아 있는 의용민법 제14조의 적용을 거부할 수 있는지, 만약 그렇다면 그 근거가 무엇인지 문제된다. 이에 관해 대법원 판결이 선고된 당시에도 치열한 논쟁이 전개되었다. 그중 가장 눈에 띄는 논증을 전개한 법률가로 홍진기를 언급할 수 있다. 홍진기는 독창적인 주장과 논증으로 위 대법원 판결을 지지한다. 여기서 홍진기는 미국 연방대법원이 확립한 사법심사이론을 수용하고 ‘생성중의 국가’(the state in the making) 이론을 창안하여 대법원 판결을 정당화한다. 위 대법원 판결은 법이론의 측면에서 볼 때 크게 두 가지 쟁점과 관련을 맺는다. 첫째는 법률에 반하는 법형성 문제이고 둘째는 사법심사, 즉 헌법재판 문제이다. 그중에서 홍진기는 주로 두 번째 문제를 다룬다. 그렇지만 이 문제는 법학방법론의 측면에서 볼 때 법률에 반하는 법형성과도 밀접한 관련을 맺는다. 오늘날 국가의 구성원리로 정착된 법치주의에 따르면 법관은 법률에 엄격하게 구속되어야 하는데 당시 대법원은 실정민법에 구속되지 않고 오히려 이를 거부하는 판단을 하였기 때문이다. 법학방법론에서는 이를 허용할 것인지에 논란이 전개되는데 홍진기는 이 문제를 사법심사의 문제로 보고 ‘생성중의 국가’ 이론을 원용하여 해결한다. 이 글은 홍진기의 논의를 분석의 중심축으로 삼으면서 법률에 반하는 법형성 문제를 추가적으로 다룬다. 특히 어떤 점에서 법률에 반하는 법형성이 사법심사 문제가 될 수 있는지를 보여준다. 이에 더하여 홍진기가 전개한 논증, 특히 ‘생성중의 국가’ 논증이 가진 법적 의미를 살펴본다.

At the time of the U.S. Military Government, the Korean Supreme Court of Byung-ro Kim made a very interesting ruling. In the case in which Article 14 of the old Japanese civil law, which clearly discriminates between husband and wife, was in question, the Korean Supreme Court of Byeong-ro Kim refused to apply Article 14 on the grounds of democracy and gender equality. Considering the results alone, this judgment seems very reasonable. However, the question is whether the Supreme Court had the authority to reject the application of Article 14 of the old Japanese civil law, which was still in effect as the current law, in the situation where the Korean Constitution was not enacted at the time, and if so, what is the basis for that? Even at the time when the Supreme Court’s judgment was passed on this matter, a fierce debate arose between remarkable lawyers. Among them, Jin-gi Hong can be mentioned as the lawyer who developed the most notable argument. Jin-gi Hong supported the above Supreme Court’s judgment with original and creative arguments. Here, Jin-gi Hong accepted the judicial review theory established by the U.S. Supreme Court and created the theory of ‘the state in the making’ to justify the Supreme Court’s judgment. From the point of view of the legal theory, the above Supreme Court’s judgment is largely related to two issues. The first is the issue of ‘Rechtsfortbildung contra legem’, and the second is the issue of judicial review, that is, constitutional adjudication. Among them, Jin-gi Hong mainly was dealing with the second issue. However, this issue is closely related to the Rechtsfortbildung contra legem from the point of view of the legal methodology. According to the rule of law established as one the constitutional principles of today’s modern states, judges should be strictly bound by the law. However, the Supreme Court at that time was not bound by the positive civil law, but rather rejected it. In the legal methodology, there is a controversy over whether to allow this. This article takes Jin-gi Hong’s argumentation as the central axis of analysis and additionally deals with the problem of Rechtsfortbildung contra legem. In particular, it shows how the Rechtsfortbildung contra legem can become a matter of judicial review. In addition, the legal meaning of the argument developed by Jin-gi Hong, especially the argument ‘a state in the making’ is examined.

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