법률 문언의 구속성에 대하여

박준석

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박준석 (전북대)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제57집

발행연도: 2018.9

수록면: 1 - 26 (26page)

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법의 해석과 적용에 있어 법률의 문언에 반드시 구속되어야 하는지에 대해서는 논란이 있어왔다. 한편에서는 법의 제정과 해석은 구별되어야 한다는 점을 들어 이를 긍정하지만, 다른 한편에서는 어차피 법의 제정이 완벽할 수는 없음을 이유로 경우에 따라서는 문언에 구속되지 않는 편이 더 바람직하다고 본다.
전통적인 법학방법론 분야에서는 이 문제를 이른바 법률 문언의 한계 내에서 이루어지는 해석 외에 법률의 문언을 넘은(praeter legem) 해석이나 법률의 문언에 반하는(contra legem) 해석을 인정할 것인지의 문제로 다루고 있었다. 학설에 따라서는 이들을 법률내재적 법형성과 초법률적 법형성이라는 말로 나타내며, 각각 특정 법률의 본래적 의도를 좇아 그 흠결의 보충을 위해 시도되는 것과 전체 법질서의 관점에서 법의 기본 원리 등을 좇아 수행되는 것이라 설명한다. 하지만 이러한 설명은 그다지 분명한 것은 아니다. 왜냐하면 명시적으로 드러나지 않는 법률의 흠결을 보충하기 위해 시도되는 해석이란 곧 전체 법질서의 관점에서 당해 법률이 지시하는 바를 거부하는 해석이라 볼 수도 있기 때문이다.
한편 법철학 분야에서는 이 문제를 주로 법률 언어의 모호성과 관련하여 다루고 있었다. 언어적 의미의 중심부와 주변부를 구분하고, 전자에 속할 경우에는 법률의 문언에 엄격히 기속되어야 하지만, 후자에 속할 경우에는 법관 등 해석자의 재량을 광범위하게 인정할 수 있다고 보는 견해가 대표적이다. 하지만 이러한 견해에 대해서는 법률 문언의 언어적 의미의 중심부에서 조차 당해 법률의 목적에 조회해 보지 않고서는 그 적용 여부를 확정하기 어려운 경우가 있다는 반론이 존재한다.
최근에는 전통적인 법학방법론 분야에서의 논의와 법철학 분야에서의 논의를 하나의 연결된 구성으로 제시함으로써 각각의 논의가 지니고 있던 난점을 극복하고자 하는 시도가 이루어지고 있다. 이에 따르면 문언을 넘은 해석과 문언에 반하는 해석은 각각 법률의 문언이 아무런 답을 제공하지 않는 경우와 일견 답을 제공하고 있기는 하지만 그것이 적절하지 않아 보이는 경우에 해당한다. 이들은 모두 판단하기 어려운 사안(hard cases)에 속하지만, 전자의 경우는 언어적 비결정성에 기인하는 것인 반면에, 후자의 경우는 언어적 결정성이 확보된 경우임에도 불구하고 그 결과를 받아들이기 곤란하기 때문에 생기는 것이라는 점에서 구별된다.

There have been disputes concerning whether it must be bound to the lanaguage of laws to interpret and apply them. Some said yes for the distinction between legislation of law and its application, while others said no because it is impossible to make law perfectly, and it is, in that case, even desirable not to follow the language.
Traditionally in the field of legal methodology, this issue has been treated as the problems of interpretation praeter legem and interpretation contra legem, which some theorists have called, respectively, ‘construction within the law’ and ‘construction beyond the law.’ They defined the first as interpretive activities attempted to fill the gap in the law in pursuit of its purpose, and the latter as interpretive activities performed pursuing after basic principles of the entire legal system. Definitions as such are, however, far from clarity and not distinguishable from each other, for the filling the so-called implicit gap in the law can be understood, at the same time, as declining to follow the law from the perspective of the entire legal system.
In the field of legal philosophy, the same issue has been addressed as the problem of indeterminacy, especially that of vagueness. H.L.A. Hart divided the meaning of a language into the core and the penumbra. According to him, as to the core of settled meaning interpretation must be bound to the language of law, but in the penumbra of debatable cases can discretion be granted to judge while interpreting the law. Lon Fuller, however, criticized Hart’s theory of interpretation objecting that even the case falling within the core might as well be a hard case as the case belongs to the penumbra.
Recently, somewhat new approach shows the way to overcome theoretical difficulties within discourse of each field through bridging them. According to it, interpretation praeter legem might take place in the cases where the statutory language does not provide an answer, while interpretation contra legem might happen in the cases where the statutory language provides a bad answer. Both belong to the hard cases, but in different reasons. The first is hard for the linguistic indeterminacy, while the latter is hard for the undesirable result that would be produced if the language of law followed, in spite of its determinacy.

#법률의 문언을 넘은 해석 #법률의 문언에 반하는 해석 #비결정성 #모호성 #개방적 구조 #판단하기 어려운 사안 #Interpretation praeter legem #Interpretation contra legem #Indeterminacy #Vagueness #Open texture #Hard cases

참고문헌 (49)

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[학술지(정기간행물)] - 권경휘 / 2007 / 비트겐슈타인의 규칙-따르기 고찰과 법이론 / 법철학연구 10 (1)

[학위논문] - 권경휘 / 2007 / 법해석에 있어서 언어적 비결정성 : 모호성의 문제를 중심으로 / 석사 / 연세대학교 대학원

[학술지(정기간행물)] - 권경휘 / 2011 / 하트의 ‘개방적 구조’에 관한 연구 / 법학논고 (37) : 435 ~ 460

[학술지(정기간행물)] - 김영환 / 2007 / 법학방법론의 의의와 그 전반적인 체계 / 법학논총 24 (3) : 3 ~ 34

[단행본] - 김영환 / 2012 / 법철학의 근본문제 / 홍문사

이 논문과 연관된 판례 (1)

대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 전원합의체 판결

[1] 국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지 여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에
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