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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
심희기 (연세대학교)
저널정보
법과사회이론학회 법과사회 법과사회 제66호
발행연도
2021.1
수록면
147 - 174 (28page)

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종래 한국의 민사법학은 법사학이나 법사학적 방법론에 좀처럼 관심을 기울이지 않았으나 2017전합 판결에 대한 평석에서 법사학적 논고들이나 법적 사료가 대량으로 활용되거나 인용되고 있다. 법사학적 논의가 생산적으로 진전되려면 ‘사료 구사의 논리적 엄밀성’도 구비되어야 한다는 생각에 이 논문에서 종래의 관습법 담론에 비판적 논평을 덧붙였다. 대부분의 민법학 논자들은 명시적･묵시적으로 현행 대법원판결과 조선고등법원판결이 연속되고 있다는 인식을 가지고 있다. 그러나 과연 그런 것인지 여부는 면밀한 검증이 필요하다. 이런 문제의식에서 Ⅱ에서는 조선고등법원판결이 전제하고 있는 관습･관습법･구관 개념과 2000년대 이후의 대법원판결이 전제하고 있는 관습･관습법 개념이 다르므로 현행 대법원판결과 조선고등법원판결이 연속되고 있다는 인식에 수정이 불가피함을 논증하였다. Ⅲ에서는 《관습조사보고서》와 《민사관습회답휘집》의 내용에 상호모순되는 기술이 있음을 지적하고 이를 사료로 활용하는 종래의 민법학 논고들 논증의 취약성을 논증하였다. Ⅳ에서는 《민사관습회답휘집 속편고》326호의 내용을 소개하고 그 논증의 비논리성을 논증하였다. Ⅴ에서는 2017년전합 다수의견의 조선 후기의 임야지배관계에 관한 역사관을 논평하였다. Ⅵ에서는 일제강점기의 회답･판결이 현대한국에도 계속 전승되고 학술적･대중적 지지를 받는 이유를 추정하였다. 아마도 그 결론이 변화된 근대사회에서 학술적･대중적 지지를 얻어내기에 유리한 모습을 띠고 있기 때문인 것처럼 보인다. 이 글은 일제강점기에 형성된 관습법 중 법정지상권 담론에 초점을 맞추어 비판적 논평을 가하였다. 결론에서는 일제강점기에 형성된 관습법 전체에 대하여 전면적이고도 심층적인 재검토가 필요함을 역설하였다.
#관습(慣習) #관습법(慣習法) #구관(舊慣) #관습조사 #토지상품화

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