민사관습법에 대한 헌법적 통제

이홍민

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이홍민 (가톨릭대학교)

저널정보: 단국대학교 법학연구소 법학논총 법학논총 제42권 제3호

발행연도: 2018.1

수록면: 189 - 216 (28page)

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관습법이란 관행이 법적 확신에 의해 법규범으로 된 것을 의미한다. 이러한관습법은 성문법처럼 그 존재를 인식할 수 있는 근거가 명확한 것이 아님에도민법 제1조에 의해 재판기준으로 인정된다. 그런데 이런 관습법의 위헌 여부를 법원과 헌법재판소 중 어느 사법기관에서 심사할 것인지에 대해 견해의 대립이 있다. 그러나 기존의 논의는 관습법의 위헌 여부에 대한 심사를 법원과헌법재판소 중 어느 한 쪽 이 독점적으로 수행해야 한다는 것으로서, 법원과헌법재판소는 서로 대립하는 기관이 아니라 국민의 권리를 보호하기 위한 기능을 함께 담당하고 있는 사법기관으로서 서로 조화를 이룰 수 있도록 해야할 것이라는 점에서 동의하기 어렵다. 법원에서 관습법을 확인하기 위하여 관습법의 성립요건으로서 관행과 법적 확신이 존재하는지 판단할 때에, 헌법에 반하는 관습에 대한 국민 일반의 법적 확신이 인정될 수는 없으므로, 관습법을 인정하기 위해서는 필연적으로 당해 관행에 대한 법적 확신이 헌법질서에 반하는지 여부에 대하여 판단할 수밖에 없다. 이 점에서 법원은 관습법의 위헌여부에 대해 심사할 수 있다고 볼수 있다. 한편 관습법은 국민 일반의 법적 확신에 의하여 법규범성을 인정받게 된다는 점에서, 국민주권을 바탕으로 하는 헌법상 대의제를 통한 국회의입법이 가지는 정당성과 같은 수준의 정당성을 인정해야 하므로, 법률로서의효력이 인정된다고 할 수 있다. 이처럼 관습법에 대한 법률로서의 효력은 이미 대법원과 헌법재판소 모두 인정하고 있기도 하다. 그렇다면 관습법에 대한헌법재판소의 위헌법률심사 역시 가능하다고 해야 한다. 다만 법원과 헌법재판소가 중복하여 관습법의 위헌여부를 심사하는 것은재판소원을 금지하고 있는 취지에 반할 우려가 있다. 이러한 우려를 피하기위해서는 원칙적으로 법원이 관습법이 헌법에 합치하는지 심사한 경우 헌법재판소가 다시 심사하는 것은 적절하지 않다고 생각한다. 다만 이는 어디까지나두 사법기관의 중복된 심사를 피하기 위한 것이므로, 중복된 심사가 발생할우려가 없는 경우이거나, 또는 다른 사정에 의하여 법원에서 판단할 수 없는경우라고 한다면 재판소원을 금지하는 취지에 반할 우려가 없으므로, 헌법재판소에서 그 위헌여부를 심사해야 할 것이다. 이런 경우로는 과거의 관습법에대해 현행 헌법에 따라 판단해야 하는 경우와 관습법이 형식적 의미의 법률을전제로 하고 있어서 관습법의 위헌여부를 판단하기 위해서는 그 전에 법률의위헌여부에 대한 판단이 전제되는 경우, 두 가지 경우를 들 수 있다.

Customary laws refer to practices that have become the rule of law because of theopinio juris sive necessitatis. The customary laws as such are recognized as standardsfor trials under Article 1 of the Civil Act despite that the grounds for recognizingtheir existence are not clear unlike written laws. However, in order for the customarylaws as such to be recognized as the rule of law, they should not violate theconstitution and there are conflicts of opinions regarding which judicial authoritybetween the court and the Constitutional Court should examine whether the customarylaws as such are in violation of the constitution. The Constitutional Court focuses onthe aspect of the effect of the customary laws and argues that the customary lawshave the same effect as the law and that since the Constitutional Court shouldexamine whether the law is in violation of the constitution, the Constitutional Courtshould also examine whether the customary laws are in violation of the constitution. On the other hand, the Supreme Court focuses on the aspect of the validity of thecustomary laws and argues that for the customary laws to have the effect as the law,the opinio juris sive necessitatis of the public in general should be recognized andsince the recognition as such requires judgments on facts, the court should examinewhether the customary laws are in violation of the constitution. However, both ofthese two positions are not valid. First, when the customary laws are assumed to be standards for trials, whether ornot to apply the customary laws is entirely up to the court, which is in charge oftrials. Since the constitutionality of general laws is assumed in a sense of respecting the legislative organization under the principle of division of powers, whether or noteach law is in violation of the constitution is not required to be examined in everytrial but the judgment on whether a law is in violation of the constitution isrequested to the Constitutional Court only when the law is particularly suspected tobe in violation of the constitution and judgment is made according to the result ofexamination by the Constitutional Court. However, constitutionality cannot be assumedfor customary laws since the principle of division of powers cannot be applied tocustomary laws. Therefore, for the opinio juris sive necessitatis of the public ingeneral to be recognized as a requirement for the validity of customary laws, itshould conform to the constitution. Therefore, for customary laws to be applied asstandards for trials, whether they are in violation of the constitution should beexamined by the court. Meanwhile, there are cases where the court cannot examine whether a customarylaw is in violation of the constitution. First, such cases include cases where whethera customary law is in violation of the constitution is related to whether a separatelaw is in violation of the constitution. In such cases, the customary law cannot bejudged to be unconstitutional without examining whether the relevant law is inviolation of the constitution, and since the examination of whether a law isunconstitutional or not is entirely up to the Constitutional Court, the court cannotexamine whether the customary law is unconstitutional or not until theConstitutional Court judges that the law is unconstitutional. Second, as withcustomary laws regarding inheritance, in cases where customary laws in the pastshould be judged, it is difficult to investigate and judge whether the customary lawswere in violation of the constitution when the customary laws were established. Insuch case, the court shall wait for the judgment of the Constitutional Court andproceed with trials based on the judgment because unlike the Constitutional Court,which can examine whether old laws are in violation of the constitution based onthe current constitution, the court should examine whether customary laws are inviolation of the constitution based on the constitution at the time when thecustomary laws were established.

#Customary law #requirement for the validity of customary laws #opinio juris sive necessitatis #examination of whether the law is in violation of the constitution #conflicts between the Supreme Court and the Constitutional Court

참고문헌 (55)

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곽윤직 / 2002 / 민법총칙 / 박영사

곽윤직 / 1992 / 민법주해(Ⅰ) / 박영사

김상용 / 2009 / 민법총칙 / 화산미디어

김준호 / 2017 / 민법강의 / 법문사

김증한 / 1983 / 신고 민법총칙 / 박영사

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