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저널정보
전북대학교 동북아법연구소 동북아법연구 동북아법연구 제8권 제3호
발행연도
2015.1
수록면
499 - 524 (26page)

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本稿에서는 호주가 사망한 경우 딸에게 구 관습법상 분재청구권이 인정되지 않는다고 판단한 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다41784 판결과, 이 사건 관습법의 위헌여부가 재판의 전제가 되지 않는다고 판단한 헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129 결정을 비판적으로 검토하였다. 대상판결은 일제가 왜곡한 관습법을 무비판적으로 追隨한 것으로서 부당하다. 분재관습이 있었다고 볼 수도 없거니와 설령 분재관습이 있었다고 하더라도 이는 호주상속인이 단독으로 상속한 후에 여자를 제외한 다른 공동상속인들에게 분배하는 것이 아니라, 오히려 상속재산은 남녀를 불문하고 자녀들에게 일단 공동으로 귀속하되 다만 호주상속인이 이를 관리하다가 다른 공동상속인들에게 분할하여 주었다고 보는 것이 타당하다. 그렇다면, 다른 공동상속인들의 분재청구권은 상속재산분할청구권으로서 그 행사기간에 제한이 있을 수 없다. 따라서 대상판결이 설령 원고들이 분재청구권을 가진다고 하더라도 원고들의 분가시부터 10년이 경과하였으므로 소멸시효가 완성하였다고 판시한 것은 부당하다. 설령 구 관습법상 분재청구권이 10년의 소멸시효에 걸린다고 하더라도 이 사건 관습법은 위헌으로서 분재청구권의 소멸시효 진행을 저지하는 법률상 장애가 된다고 볼 것인바, 대상판결이 이 사건 관습법의 위헌 여부에 대한 판단에 나아가지 않은 채 만연히 원고들에게 분재청구권이 인정되더라도 이미 분재청구권의 소멸시효가 완성되었다고 판단한 것은 부당하며, 이 사건 관습법의 위헌 여부가 당해 사건에서 재판의 전제가 되지 않는다고 판단한 대상결정의 다수의견 또한 타당하다고 할 수 없다.
#관습법 #분재청구권 #호주상속인 #소멸시효 #헌법상 평등원칙 #customary law #claim for division of property #the heir of the family's head #negative prescription #the principle of equality

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/ 2006 / 국역 고등법원판결록 제2권,민사편 / 법원도서관 google schola / 2007 / 국역 고등법원판결록 제3권,민사편-Ⅰ / 법원도서관 google schola 권건보 / 2013 / 위헌법률심판의 대상과 관할― 긴급조치 및 관습법에 대한 위헌심판의 주체를 중심으로 ― / 헌법학연구 19 (4) : 45 ~ 82 google schola 권철 / 2011 / 판례실무연구[Ⅹ] / 사법발전재단 google schola 김상수 / 2002 / 조선고등법원과 현대 한국법-조선고등법원의 생성을 중심으로- / 법과사회 23 : 91 ~ 110 google schola

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