“관습상의 분묘기지권”의 전제인 관습 부존재에 대한 고찰(Ⅰ)

오시영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 오시영 (숭실대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제49권

발행연도: 2016.10

수록면: 459 - 493 (35page)

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조선시대는 가히 산송의 시대라 불릴 정도로 묘지소송이 빈번하였다. 이는 토지소유자가 타인의 분묘기지권을 부정하는 산송이 일반적이었음을 의미한다. 결국 분묘기지권을 인정할 관습이 존재하지 않았음을 의미한다. 특히 취득시효형 분묘기지권이 인정되기 위해서는 첫째, 취득시효제도에 대한 국민의 법적 인식이 있어야 하고, 둘째, 분묘기지권을 인정하는 관습이 있어야 할 것인데, 일본 조선총독부나 조선총독부중추원이 조사한 관습조사보고서나 관습조사회답휘집에 의하면 그러한 관습이 없었다는 조사결과가 기록되어 있으므로, 그러한 관습은 없었다고 보는 것이 타당할 것이다. 그럼에도 불구하고 조선고등법원은 그러한 관습조사결과를 무시한 채 관습상의 분묘기지권을 인정하는 판결을 하였고, 우리 대법원이 이를 그대로 따른 것은 문제라 할 것이다.
그렇다면 이제는 시대정신에 맞게, 관습상의 분묘기지권에 관한 대법원 판례는 폐기되거나 변경되는 것이 옳다고 하겠다.

#관습상의 분묘기지권 #관습법 #산송 #취득시효 #법정지상권 #the Customary Rights for Graves #custom law #the mountain lawsuit #acquisitive prescription #legal superficies

참고문헌 (19)

참고문헌 신청

[단행본] - 강태성 / 2009 / 물권법 / 대명출판사

[단행본] - 고상룡 / 2001 / 물권법 / 법문사

[단행본] - 곽윤직 / 2014 / 물권법 / 박영사 [서울]

[단행본] - 곽윤직 / 1992 / 민법주해 Ⅵ / 박영사

[단행본] - 김경숙 / 2012 / 조선의 묘지소송 / 문학동네

이 논문과 연관된 판례 (6)

대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결

자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.
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대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017,63024 판결

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자
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대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결

[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.
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대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결

[1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다.
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헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6내지13 全員裁判部

가. (1) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 생성 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부
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관습법상 분묘기지권의 문제점과 개선방안

조광훈 사법행정 2009 .01

분묘기지권에 관한 고찰

박용석 법학연구 2009 .10

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