관습법과 관습 : 민법의 관습법개념에 대한 재조명을 위하여 :민법의 관습법개념에 대한 재조명을 위하여

이진기

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이진기 (성균관대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第53號

발행연도: 2016.4

수록면: 193 - 232 (40page)

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민법 제1조 (법원)은 관습법의 법률[제정법]에 대한 보충효 또는 열후효를 규정한다. 이와 달리 제185조는 법률과 관습법을 대등한 위치에 둔다. 이들 사이의 괴리를 풀기 위하여 그 동안 많은 해석이 이루어졌으나, 말끔하고 매끄러운 해석은 아직 보이지 않는다. 이는 문제가 입법 자체의 결함에서 유래하기 때문이다.
민법 제1조는 1937년 제정된 만주국민법 제1조를 거의 문언 그대로 옮긴 법률규정이고, 이는 실정법개념으로 관습법을 채용한 최초의 아시아국가의 민법전이다. 그리고 만주국민법 제1조에 상응하는 법례 제2조는 法源이 아니라 재판규범이었다.
그런데 만주국은 5개 민족으로 이루어진 국가이었으므로, 만주국민법 제1조의 “법령에 규정없는 사항에 관하여는 관습법에 의하며”는 충분한 근거를 가진다. 5개 민족에 공통된 관습법은 존재할 수 없고, 따라서 여기에서 관습법은 개별민족의 관습법이 될 수밖에 없기 때문이다. 그리고 개별민족의 관습법은 일반효를 가진 –법률이 아니라- 법령의 하위이어야 하고, 따라서 보충효와 열후효는 자연스럽다. 그러나 현행민법은 이와 사정을 달리한다.
단일민족으로 이루어진 대한민국에서 관습법은 한민족의 관습법이다. 따라서 관습법은 법률과 대등한 효력을 가진다. 그러므로 만주국민법 제1조는 만주국에서는 옳은 입법이나 대한민국에는 맞지 않는 입법이다.
그러므로 해석의 방법으로 관습법에 제정법과 동일한 효력을 부여함이 옳다. 그러나 문제를 완전히 정리하기 위하여는, 민법 제1조에서 ‘법률이 없으면’을 ‘법률 또는’으로 바꾸거나, 조문제목을 ‘재판규범’으로 하고 ‘관습법’을 ‘관습’으로 대체하는 입법조치가 수반되어야 할 것이다. 이는 작은 것을 고침으로써 전체를 구하는 수단이다.

§1 und §185 KBGB lauten:
§ 1. [Rechtsquellen] Befindet sich in diesem Gesetz keine Vorschrift hinsichtlich einer bürgerlichen Rechtsfrage, so ist diese nach dem Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Natur der Sache zu entscheiden.
§ 185. [Arten der dinglichen Rechte] Ein dingliches Recht kann nicht beliebig begründet werden, es sei denn, daß das Gesetz oder Gewohnheitsrecht dies vorsieht.

Gesetzes Recht ist das von staatlichen oder sttatlich ermächtigten Organen geschaffene, nämlich gesetzte Recht. Dagegen entsteht Gewohnheitsrecht durch eine längere tatsächliche Übung, die von den beteiligten Rechtsgenossen als rechtsverbindlich anerkannt ist. Es muß eine einheitlich herrschende Rechtsüberzeugung (opinio neccessitas oder opinio iuris) bestehen. Der Richter ist an das Gewohnheitsrecht genauso gebunden wie as das Gesetzesrecht.

Nach h.M. behandele §185 KBGB Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht jedenfalls gleichberechtigt und gleichwertig, während nach §1 KBGB Gewohnheitsrecht dem Gesetzesrecht nachrängig und ergänzend sei.
§1 KBGB findet seine Entestehung in dem §1 Manschurischen BGB von 1939, in welchem der Begriiff Gewohnheitsrecht zum erstenmal in der Zivilgesetzgebungsgeschichte in Asien auftrat. Aber im Sinne des §1 MBGB bedeutet Gewohnheitsrecht eines der 4 Völker, die zusammen Manschurischen Reich aufbauen. Dagegen ist Korea ein Nationalstaat. Daraus folgt, daß die Auslegung des §1 KBGB jdenfalls von deren des §1 MBGB differenziert werden muß. Dementsprechend hat man §1 KBGB so auszulegen, Gewohnheitsrecht kann das Gesetzesrecht nicht nur konkretisieren oder ergänzen, sondern auch brechen, wie §185 KBGB offen macht. Es darf jedoch nicht gegen Verfassung verstoßen. Aber diesartige Auslegung kann in der Tat keineswegs ungekünstelt erzielt werden, solange §1 KBGB in seiner jetzigen Form weiterbleibt.

#법원(法源) #법률 #법령 #관습 #관습법 #조리 #보충효 #재판규범 #Rechtsquellen #Gesetz #Gewohnheit #Gewohnheitsercht #Natur der Sache #ergänzende Wirkung

참고문헌 (46)

참고문헌 신청

[단행본] - 곽윤직 / 1999 / 물권법

[단행본] - 곽윤직 / 1998 / 민법총칙

[학술지(정기간행물)] - 권재문 / 2008 / 관습법상 법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰 / 법사학연구 (37) : 99 ~ 127

[단행본] - 김증한 / 1981 / 물권법

[기타자료] - / 1957 / 민법안심의록, 제26회 국회정기회의 속기록 제62호 (부록)

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1.가. 민법 제996조의 규정은 호주 아닌 가족의 사망의 경우에는 그 적용이 없고, 호주라고 하여 그 가족이 사망하였을 경우에 그 가족의 제사상속인으로서 분묘 등에 관하여 당연히 그 권리가 귀속된다고 할 근거도 없다.
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대법원 1977. 4. 12. 선고 76다1124 판결

사실인 관습은 일상생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속하는 것으로 그 유무를 판단함에는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관 스스로의 직권에 의하여 이를 판단할 수 있다 할것인 바 피고 공사가 애당초 평균임금의 개념에 상여금이 포함되지 않음을 전제로하여 퇴직금 규정을 제정하고 이것이 그 후 사실인 관습으로 확립되었다 함은 이를 인정할
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