공소취소와 재기소 - 기소편의주의와 피고인의 방어권 보호 및 법적 안정성 보장의 조화 -

오명은; 김연수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 오명은 (변호사) 김연수 (변호사)

저널정보: 대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제495호

발행연도: 2021.1

수록면: 21 - 42 (22page)

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우리나라 검사는 1심 판결 선고 전까지 아무런 제약 없이 공소를 취소할 수 있다. 다만, 공소가 취소되어 공소기각 결정이 확정된 이후에는 ‘다른 중요한 증거’, 즉 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거를 발견한 경우에 한하여 재기소를 할 수 있다(형사소송법 제329조). 그런데 검사가 공소장일본주의 위반 등과 같은 형식적인 하자를 이유로도 공소를 취소한 경우에도 형사소송법 제329조가 적용되는지는 형사소송법 제329조에 명확하게 규정되어 있지 않다. 우선, 공소취소 사유에 따라 형사소송법 제329조의 적용 여부가 달라진다고 볼 수 없다. 형사소송법 제329조는 ‘다른 중요한 증거’를 발견한 경우에 한하여 재기소를 허용함으로써 법적 안정성과 피고인의 인권 보호, 그리고 국가형벌권의 적정한 행사를 조화롭게 도모하기 위한 조항이다. 나아가 공소취소 외에 형식적인 하자를 이유로 한 공소기각재판의 경우 자유로운 재기소가 허용된다는 점에서 공소취소 후 자유로운 재기소를 허용해야 할 필요성도 없다. 우리나라 하급심 판례 역시 공소취소 사유와 무관하게 형사소송법 제329조가 적용된다고 판시하였다(서울지방법원 2019. 5. 24. 선고, 2018고합675 판결). 다음으로, ‘다른 중요한 증거의 발견’은 검사의 공소제기라는 소송행위가 유효하기 위하여 갖추어야 하는 기소 조건으로 당연히 공소 제기 시점에 갖추어야 한다. 형사소송법 제329조에 따라 검사가 재기소를 하기 위해서는, ‘다른 중요한 증거’를 발견하여야 하고 검사 스스로 발견된 증거의 가치를 평가하여 기존 증거와는 ‘다른 중요한 증거’인지 여부에 대한 판단이 선행(先行)되어야 하기 때문이다. 공소 제기 당시에 소송조건이 구비되지 않았다면, 소송 계속 중에 조건이 보정되더라도 추완이 허용되지 않으므로(대법원 2009. 2. 26. 선고, 2008도11813 판결), 법원은 재기소 당시를 기준으로 ‘다른 중요한 증거’가 있는지에 대하여 판단하여야 하고 재기소 이후에 검사가 발견하는 증거까지 고려하여서는 안 된다. 마지막으로 형사소송법 제329조에 따른 입법취지와 그 문언에 비추어 볼 때 ‘다른 중요한 증거’란 공소취소 사유와 무관하게 ‘충분히 유죄의 확신을 가지게 할 증거’여야 한다. 대법원은 형사소송법 제329조와 같이 ‘다른 중요한 증거의 발견’을 요건으로 하는 재정신청 기각 결정 이후의 소추의 경우에도 ‘유죄로 인정할 명백한 증거’가 필요하다고 보고 있다. 형사소송법 제329조와 제262조 제4항 모두 법적 안정성과 피고인/피의자를 보호하기 위한 것이고, 법원의 결정이 실체재판이 아니라는 이유로 달리 취급할 이유가 없다. 검사는 미흡한 수사와 공소장일본주의 위반, 고소·고발의 결여 등과 같은 실수를 저지르더라도 자유롭게 공소를 취소함으로써 본인의 실수에 대한 법원의 판단을 회피할 수 있는 반면 대등한 지위에 있는 피고인은 ‘자살’이라는 극단적인 선택을 하지 않는 이상 형사 절차에서 빠져나올 수 없다. 형사소송법 제329조는 기소편의주의 하에서 법적안정성과 피고인의 지위를 보장하기 위한 하나의 장치로서 공소취소 사유를 불문하고 적용되어야 한다.

In Korea, whether to bring an indictment against the defendant is under full discretion of the prosecutor. Further, the prosecutor has full discretion on whether to withdraw the indictment during the trial in the first instance court. As a result, until the final ruling of the court, the prosecutor can control the defendant’s status and legal stability of the defendant can be easily endangered. To protect the defendant’s legal stability, the Criminal Procedure Act Article 329 sets a limit on prosecutor’s discretion. Under the Criminal Procedure Act Article 329, the prosecutor’s discretion is limited in the sense that after such withdrawal the prosecutor can bring the indictment of the same charge against the defendant only when it is supported with ‘newly discovered and material’ evidences. The discretion of the prosecutor related to the indictment brings on three important questions. First of all, are there any cases in which the application of the Criminal Procedure Act Article 329 is excluded? Does Article 329 apply when the prosecutor withdraw the indictment due to the defects of indictment? Most of the precedents on Article 329 are associated with cases in which the prosecutor withdrew indictment due to the lack of evidence. However, such precedents are only examples of application and do not set the norm. Considering the legislative objective and the language of Article 329, it is clear that the reasons or backgrounds for withdrawing the indictment are not to be considered in application of Article 329. Specifically, as Article 329 has been adapted to protect defendant’s legal stability, it shall be applied to the cases that might violate defendant’s legal stability. Then, it can be questioned whether there is a deadline for discovering the new evidences under Article 329. This question can be quite easily answered since Article 329 stipulates that new evidences supporting the charge is condition precedent to bringing upon the identical indictment. Lastly, what evidences can be counted as newly discovered material evidences? According to the Ruling of Supreme Court, ‘newly discovered material evidence’ means the evidence that can convince the court of guilty when prosecutors withdrew the prosecution for the lack of the evidence. The question is, whether the above judgment could be applied to the cases whatever the reason the prosecutor withdraws the prosecution and reinstitute for the same offense. Considering the coverage of Article 329, the newly discovered evidence shall be the evidence that can convince the court of guilty regardless of the reasons for the withdrawal of the prosecution.

#공소취소 #재기소 #형사소송법 제329조 #기소편의주의 #법적 안정성

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