비례의 원칙에 대한 비판적 분석 : 미국의 논의를 중심으로 :미국의 논의를 중심으로

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강우예 (한국형사정책연구원)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제77호

발행연도: 2009.3

수록면: 393 - 416 (24page)

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비례의 원칙은 오랫동안 죄형법정주의 중 형의 적절성에 포함되어 논의되어오다 최근 들어 구체적인 기준으로 활용하려는 예가 늘고 있다. 비례의 원칙은 가장 추상적이고 일반적인 원칙 중의 하나이다. 따라서 비례의 원칙을 구체화하는 것은 단지 범죄의 무게와 형벌의 정도와의 관계라는 단순한 도식에 가두어서는 안 된다. 범죄와 형벌의 관계에 관하여 비례의 원칙은 단지 직관적인 내용만을 기준으로 제시해 줄 수 있을 뿐이다. 비례의 원칙은 구성요건, 위법성, 책임, 양형 등에 존재하는 여러 가지 범죄체계이론과 형벌이론들이 구체화하는 데 있어 배경 근거로 작용한다고 보아야 한다. 비례의 원칙 자체로 대략적인 지침 이상으로 활용될 수 있는 부분은 극히 드물다고 보아야 한다.
그럼에도 불구하고 우리의 비례의 원칙에 관한 논의는 일반적이고 추상적인 원칙 수준을 벗어나서 기준으로 작동할 만한 구체적인 내용을 모색하는 지점까지 나아가고 있다. 비례의 원칙은 지나친 법정형과 처단형에 대한 통제, 적절한 양형기준의 모색, 보다 합리적인 형법체계의 구축, 등 여러 가지 쟁점들과 관련하여 언급되고 있다. 이와 같이 비례의 원칙을 섬세하게 구성해야 할 필요성에 대해서는 공감대가 있는 것처럼 보이나, 현재 판례에서 드러나고 있는 비례의 원칙의 모습은 전혀 예리하거나 섬세하지 못하다. 구체화된 법적 기준으로써의 비례의 원칙이 어떤 방법을 통하여 구현될 것인가라는 쟁점에 대해서 아직 우리의 경우에는 효과적인 논의가 희박하며 아래에서 살펴보듯이 미국의 경우에도 설득력 있는 기준을 제시하려는 노력이 난관에 부딪힌 것으로 보인다. 당연히 이에 대한 불만족과 비판의 목소리가 높아지고 있다.
적정한 형사처벌이라는 쟁점은 단순화된 결론으로 답하기 보다는 형사사법절차 전체의 이론적, 사회학적, 윤리학적, 신학적, 심리학적 관점과 같은 다양한 스펙트럼들이 상호 경쟁하는 장으로 파악해야 한다. 이러한 복잡한 장 속에 놓은 형벌이론에 비례의 원칙을 적용하여 적절하고 정치한 기준을 찾으려고 하는 시도는 자칫 판도라의 상자를 여는 것과 같은 어려운 결과로 귀결되기 쉬운 것으로 보인다.
비례의 원칙은 아주 인접하고 유사한 범죄들 사이의 비교를 통해서는 일면 합리적인 판단기준으로 작동할 수 있는 것처럼 보인다. 그러나 이 또한 비례의 원칙 자체가 구체적 내용을 가지는 것이라기보다는 범죄와 형벌의 관계와 관련된 일정한 고정된 준거점을 매개로 비례의 원칙이 일정한 역할을 하는 것이라고 보아야 한다. 설령 비교가능한 유사한 범죄사이의 형사적 평가가 일정정도 불합리하다고 하더라도 지나치게 과도한 경우에만 법적으로 문제가 될 뿐이며 아주 세밀한 부적절성까지 문제삼을 수는 없다.

#비례의 원칙 #입증책임 #형벌목적 #응보 #principle of proportionality #burden of proof #purpose of punishment #retribution

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