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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
성정엽 (인제대학교)
저널정보
한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제136호
발행연도
2013.6
수록면
5 - 26 (22page)

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비례원칙은 헌법재판소에 의해 기본권제한입법의 위헌성을 심사하기 위한 중요한 기준으로 자리를 잡고 있다. 그러나 비례원칙은 그 적용과정에서 주관적 판단이 개입될 여지가 많고 그 결과 민주적 정당성을 가진 입법부에 대한 헌법재판소의 과도한 통제수단으로 사용될 위험성을 가지고 있다. 다른 한편, 비례원칙의 적용은 기본권규범 및 기본권사건의 특수성 때문에 불가피하다. 기본권규범은 그 고도의 추상성 때문에 규범의 논리적 해석만으로는 권리내용을 확정할 수 없으며 많은 경우 법률에 의하여 권리의 구체적 내용이 결정된다. 또한 기본권규범이 보호하려는 이익은 현실적으로 타 법익과의 충돌을 야기하므로 제한이 불가피하고 이 경우 제한의 범위와 한계는 법률에 의해 설정될 수밖에 없다. 따라서 기본권의 구체적인 권리내용과 한계는 법률에 의해 구체화된다. 그러나 입법자가 자의적으로 기본권의 내용과 한계를 설정하는 것은 용인될 수 없으므로 기본권과 관련된 입법에 대한 합리적인 통제가 필요하다. 비례원칙은 이러한 입법통제의 필요성 때문에 도입된 원칙이다.
비례원칙은 입법목적이 헌법의 틀 내에서 정당화될 수 있는지, 입법목적달성을 위하여 취해진 구체적인 기본권 제한조치가 적절한 것인지 그리고 다른 약한 제한조치가 없었는지, 달성하려는 공익과 균형이 맞는지 등을 포괄적으로 심사함으로써 자의적인 입법으로부터 기본권을 보호하는 기능을 담당한다. 다른 한편 기본권이론의 관점에서 본다면 비례원칙은 구체적인 기본권사건에서 기본권의 실체적인 보장내용을 도출하는 기능을 담당한다. 기본권의 제한과 보장내용은 입법을 통하여 일차적으로 확정되지만 비례원칙은 입법에서 취해진 기본권제한의 방법과 내용을 다시 한 번 검토하여 최종적으로 헌법상 용인되는 기본권의 보장내용을 도출하게 한다. 이러한 관점에서 본다면 비례원칙은 기본권의 내용을 구체적으로 탐색하는 중요한 원칙으로 평가할 수 있다. 따라서 비례원칙의 남용을 경계할 것이 아니라 비례원칙이 합리적인 논증의 기준이 될 수 있도록 이를 더욱 정교화하는 작업이 필요하다.

목차

논문요지
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 용어문제 및 헌법적 근거
Ⅲ. 비례원칙의 세부적 내용
Ⅳ. 비례원칙과 입법형성의 자유
Ⅴ. 비례원칙과 그 밖의 원칙과의 비교
Ⅵ. 맺는 말 : 비례원칙과 기본권의 관계
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

참고문헌 (28)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (17)

  • 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 99헌마574 전원재판부

    가.청구인들은 1961. 12. 6. 제정된 구 유기장법에 의하여 유기장영업의 허가를 받은 영업자의 지위를 승계하여 그 동안 영업을 하여 왔으나, 청구인들 게임물의 사행성으로 인하여 음반·비디오물및게임물에관한법률에 의한 등록과 등급분류가 사실상 불가능하기 때문에 6월의 유예기간이 경과하면 더 이상 `아케이드이큅프멘트`란 게임물을 이용한 영업

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  • 헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부

    가. 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를

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  • 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌마406 전원재판부

    가. 거주·이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권인바, 이 사건에서 서울광장이 청구인들의 생활형성의 중심지인 거주지나 체류지에 해당한다고 할 수 없고, 서울광장에 출입하고 통행하는 행위가 그 장소를 중심으로 생활을 형성해 나가는 행위에 속한다고 볼 수도

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  • 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

    1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)

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  • 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2009헌마527 전원재판부

    가. 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 이른바 권력적 사실행위에 해당하므로 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많은바, 청구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하므로 보충성원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가

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  • 헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2002헌마533 전원재판부

    형법 제9조는, 육체적·정신적으로 미성숙한 소년의 경우 사물의 변별능력과 그 변별에 따른 행동통제능력이 없기 때문에 그 행위에 대한 비난가능성이 없고, 나아가 형사정책적으로 어린 아이들은 교육적 조치에 의한 개선가능성이 있다는 점에서 형벌 이외의 수단에 의존하는 것이 적당하다는 고려에 입각한 것이다. 그리고 일정한 정신적

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    이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다. 그런데 이 사건 법률조항은 “공익을 해할 목적”의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 “공익”은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법

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  • 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2009헌가27 전원재판부

    법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있고 법인이 이러한 사회적 신용이나 명예 유지 내지 법인격의 자유로운 발현을 위하여 의사결정이나 행동을 어떻게 할 것인지를 자율적으로 결정하는 것도 법인의 인격권의 한 내용을 이룬다고 할 것이다. 그렇다면 이 사

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    가. 이 사건 법률조항은 수용자의 서신에 금지물품이 들어 있는지 여부에 대한 확인을 교도소장의 재량에 맡기고 있으므로 교도소장의 금지물품 확인이라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 수용자인 청구인의 권리에 영향을 미치게 되는바, 위 법률조항이 청구인의 기본권을 직접 침해한다고 할 수 없다.

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  • 헌법재판소 2012. 3. 29. 선고 2009헌마754 전원재판부

    가. 법학전문대학원법 제8조 제1항은 법학전문대학원을 두는 대학은 법학에 관한 학사학위과정을 둘 수 없도록 하는 내용으로, 그 직접 수범자는 `대학’이다. 나아가 법학전문대학원을 두는지 여부와 관계없이 각 대학은 법학에 관한 학술 석·박사학위 과정을 둘 수 있고, 법학전문대학원 내에도 학술 박사학위 과정을 둘 수 있다. 따라서 법학사로서 장래 법학박사

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  • 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2009헌바146 전원재판부

    가. 이 사건 법률조항에 의한 세율이 일반 양도소득세율과 비교하여 높기는 하지만, 입법자가 1세대 3주택 이상에 해당하는 자의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하기 위하여 사실상 1세대 3주택 이상의 주택 소유를 억제할 수 있는 정도의 세율을 정하고 그것도 과세구간에 따른 누진세율이 아니라 고율의 단일세율을

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  • 헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2004헌가6 전원재판부

    가.자산소득합산대상배우자의 자산소득이 주된 소득자의 연간 종합소득에 합산되면 합산전의 경우보다 일반적으로 더 높은 누진세율을 적용받기 때문에, 더 높은 세율이 적용되는 만큼 소득세액이 더 증가하게 되어 합산대상소득을 가진 부부는 자산소득이 개인과세되는 독신자 또는 사실혼관계의 부부보다 더 많은 조세를 부담하게 되는바, 특정한 조세법률조항이

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  • 헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 全員裁判部

    가. 보석허가결정(保釋許可決定)에 대한 검사(檢事)의 즉시항고권(卽時抗告權)을 인정한 형사소송법(刑事訴訟法) 제97조 제3항의 위헌(違憲) 여부는 보석허가결정(保釋許可決定)을 한 위헌심판제청법원(違憲審判提請法院)이 같은 법 제407조, 제408조에 따라 즉시항고(卽時抗告)에 대하여 원심법원(原審法院)으로서 할 재판(裁判) 등 조치의 주

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  • 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2004헌가13 전원재판부

    가.근거과세를 확립하고, 과세표준을 양성화하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 방법적으로 정당하다. 이 사건 법률조항이 정한 가산세율이 의무위반의 내용에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 본래의 제재목적을 달성하는데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 침해의 최소성에 반한다 할 수 없다. 이 사건 법률조항으로 인하여 납세의무자가 입

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  • 헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2007헌마1456 전원재판부

    가. 법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용되는바, 초·중등교육법 시행령 제98조는 초·중등교육법 제54조의 위임에 따라 `법령에 의하여 고등학교를 졸업한 자와 동등한 학력이 있다고 인정된 자’의 내용을 규정하

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  • 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌가85 전원재판부

    가. 정리계획에 의하여 새로이 정리회사의 주주가 된 자가 3년 내에 주권의 교부를 청구하지 아니한 때에는 주주로서의 권리를 잃도록 한 이 사건 법률조항은, 정리계획이 변경된 권리관계를 명확하게 정하고 있어 주권을 발행하지 아니하더라도 권리관계가 불명확해 지는 것은 아니고, 구 증권의 회수를 위해서는 종전의 주주 또는 사채권자이었던 자에 대하여만 주권의 교부

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  • 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 전원재판부

    가. 평등권의 침해 여부에 대한 심사는 그 심사기준에 따라 자의금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 심사로 크게 나누어 볼 수 있는데, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 중 같은 법률 제30조 제1항 소정의 "국가기관"에 관한 부분의 규정에 따라 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하

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