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경합범중 여죄에 대하여만 형을 선고하고, 선고된 그 형을 제38조의 예에 의하여 집행하도록 규정하고 있던 제39조가 최근에 개정되었다. 개정형법의 규정태도는 스위스형법과 같은 추가형(Zusatzstrafe)의 선고방법을 도입한 것이다. 추가형의 선고방법은 競合犯中 判決을 받지 아니한 罪가 있는 때에 그 죄에 대하여 형을 선고하는 경우, 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 判決確定前에 犯한 罪에 대하여만 부가적으로 형을 선고하는 것이다. 즉 경합범중 여죄에 선고되는 추가형은 그 여죄에만 해당하는 독자적인 형이 아니라 이미 선고된 전과의 형과 결합하여 즉, 전과와 여죄를 동시에 판결할 때 선고되었어야 하였을 전체형(Gesamtstrafe)의 일부를 이루는 것이다.
그러나 개정형법에 의하면, 경합범에 대하여 수개의 판결이 있는 경우에 전과의 형과 여죄의 형을 병과하여 집행해야 하는지, 제38조 경합범의 (일반적) 처벌례에 의하여 집행해야 하는지가 실무상으로 문제될 수 있다. 또 추가형을 선고하는 경우에도 그 여죄에 정한 법정형의 하한보다 더 경하게 처벌할 수 있는지가 문제될 수 있다. 나아가 제39조제1항 단서의 감경은 법률상의 감경을 의미하는 것인지, 양형과정에서의 감경을 의미하는 것인지도 문제될 수 있다. 이 문제는 특히, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하지 않았다는 주장을 어떤 사유의 상고이유로 파악할 것인가라는 소송법상의 문제와도 관련이 있다.
여기서는 형법 제39조의 개정취지 및 동조 제1항 본문과 단서의 의미와 관계, 나아가 ‘동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여’의 의미에 착안하여 위와 같은 개정형법 제39조 적용상의 문제를 검토하였다.
그러나 개정형법에 의하면, 경합범에 대하여 수개의 판결이 있는 경우에 전과의 형과 여죄의 형을 병과하여 집행해야 하는지, 제38조 경합범의 (일반적) 처벌례에 의하여 집행해야 하는지가 실무상으로 문제될 수 있다. 또 추가형을 선고하는 경우에도 그 여죄에 정한 법정형의 하한보다 더 경하게 처벌할 수 있는지가 문제될 수 있다. 나아가 제39조제1항 단서의 감경은 법률상의 감경을 의미하는 것인지, 양형과정에서의 감경을 의미하는 것인지도 문제될 수 있다. 이 문제는 특히, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하지 않았다는 주장을 어떤 사유의 상고이유로 파악할 것인가라는 소송법상의 문제와도 관련이 있다.
여기서는 형법 제39조의 개정취지 및 동조 제1항 본문과 단서의 의미와 관계, 나아가 ‘동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여’의 의미에 착안하여 위와 같은 개정형법 제39조 적용상의 문제를 검토하였다.
목차
국문요약
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 경합범과 처벌례
Ⅲ. 추가형의 선고 및 집행에 대한 의문
Ⅳ. 추가형선고 법관의 양형재량권 문제
Ⅴ. 형법 제39조의 소송실무상의 문제
참고문헌
참고문헌 (22)
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대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1709 판결
가. 판결선고전의 구금일수를 통산함에 있어서 그 한도를 초과하여 산입할 수 없는 일수를 산입하는 것은 판결에 영향을 미칠 의율착오의 위법이 있다.
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[1] 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적
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[1] 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다.
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[1] 쇼핑몰 상가 분양사업을 계획하면서 사채와 분양대금만으로 사업부지 매입 및 공사대금을 충당할 수 있다는 막연한 구상 외에 체계적인 사업계획 없이 무리하게 쇼핑몰 상가 분양을 강행한 경우 편취의 범의를 인정할 수 있다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
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대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체판결
(다수의견)
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대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1076 판결
형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 각 형에 대한 범죄의 정상에 차이가 있을 수 있으므로 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.
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대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도5696 판결
[1] 사후심인 상고심은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유인 `판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때’ 여부를 원심판결 당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙이므로, 원심판결 선고 후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정되었다면 원심판결이
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대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4298 판결
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대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결
가. 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 「가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다」함은 그 수개의 죄명중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한
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대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2012 판결
징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 이것을 하지 아니한다 함은 잘못이다.
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대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도605 판결
판결 이유에 법령의 적용을 명시하면서 각 범죄사실이 해당하는 법조문을 나열한 다음 법정형이 선택적으로 규정된 일부 죄에 대하여 형종의 선택을 명시하지 아니하고, 경합범가중을 하면서도 어느 죄에 정한 형에 가중하는지를 명시하지 아니하더라도, 주문에서 형종과 형기를 명기한 이상 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다
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서울중앙지방법원 2006. 9. 20. 선고 2005노3760 판결
[1] 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 제1항 소정의 `정당한 이유’라 함은 당사자가 다른 형사사건으로 수배 중에 있어서 증인으로 출석하는 경우 체포될 가능성이 있다는 등 증인으로서 출석하는 것 자체만으로 당사자의 신체, 재산 등에 위해가 발생될 위험이 있는 경우라고 할
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대법원 1967. 3. 6.자 67초6 결정
본조 중 전조의 예에 의하여 집행한다 함은 그 각 판결이 선고한 형기를 위 법조의 예에 의하여 경감 집행한다는 취지가 아니고 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 위 법조의 예에 의하여 그 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의1을 가중한 형기 범위내에서 집행한다는 취지이다.
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대법원 1954. 6. 10. 선고 4287형상210 판결
경합범에 대한 형법 제38조에 제1항 제2호에서 규정은 경합범 중 일죄의 형에 병과의 규정이 있는 경우에도 적용되는 것임으로 이러한 경합범에 대하여 단일형에 가중한 형을 선고하고 타형을 병과하지 아니함은 위법이라 아니할 수 없다
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대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결
[1] 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 하기 때문에 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또
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대법원 2006. 5. 29.자 2006모135 결정
［1］ 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호는 경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역
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대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결
집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또
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대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3608 판결
가. 상습도박죄에 있어서 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박회수 등이 중요한 판단자료가 된다.
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대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결
가. 형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는
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