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이보영 (호서대학교) 강준모 (호서대학교)
저널정보
전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구제32집
발행연도
2011.5
수록면
25 - 48 (24page)

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형법상 경합범의 규정은 과거와는 달리 일부개정이 있었다. 2004. 1. 20 개정에서는 사후적 경합범의 범위를 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 때로 제한한 데 이어(제37조), 2005. 7. 29 개정에서는 동시적 경합범과의 형평을 고려하여 판결을 받지 아니한 죄에 대해서 형을 선고하고 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하여 사후적 경합범의 처벌조항(제39조 제1항)을 개정하였다.
그간에 경합범에 관하여는 ① 확정판결의 제한이 없어 약식명령이 확정되거나 벌금 또는 즉결심판이 확정된 때도 포함되어 사후적 경합범의 범위가 지나치게 넓다는 지적과 ② 사후적 경합범의 처벌이 동시적 경합범에 비하여 불이익하다는 지적이 있었다. 특히 이 지적을 자세히 보면 ㉮ 집행유예의 판결이 확정된 후 그 판결확정 전에 범한 죄에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능한지 그리고 판결확정전에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예가 선고되는 경우 이전의 집행유예가 효력을 상실하는지 여부 ㉯ 사실심선고 후 누락사건에 대한 추가기소가 공소권남용에 해당하는지 여부 ㉰ 경합범 중 일부에 대하여 무죄 그리고 일부에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에 대하여 검사만이 무죄부분을 상소하여 상소심에서 이를 파기할 경우 무죄부분만을 파기해야 하는가 또는 전부를 파기해야 하는가의 여부 등이 문제되었다.
위의 ①의 문제점에 관하여는 전술한 바와 같이 형법 제37조의 개정을 통하여 해결하였고, ②의 문제점은 대법원의 1989년 전원합의체판결을 통해 “제37조의 경합범관계에 있는 수죄에 관하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라도 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 경우에는 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과되지 않은 자에게도 집행유예를 할 수 있고, 이러한 경우에도 예외적으로 앞의 집행유예는 실효되지 않는다는 입장을 취하였다. 이로써 그동안 판례에 의해 제한해석을 통해 해결해 온 사후적 경합범에 있어서의 집행유예의 결격과 失效의 문제를 입법적으로 해결하고 있다.
따라서 사후적 경합범의 요건 및 처벌에 관련된 문제점은 상기 두 차례 개정으로 어느 정도 해결되었다고 볼 수 있다.
그러나 아직도 몇 가지 점에서 문제가 있어, 이에 관한 검토가 필요하다. 즉 첫째, 경합범의 여죄에 대한 정당한 처벌과 일사부재리원칙위반여부 둘째, 경합범의 일부상소에 있어서 상소심의 파기범위 셋째, 형법개정안(2010. 10. 25 입법 예고)에 대한 검토 등이 그것이다.
이하에서는 우선 개정형법상 경합범의 의미, 종류, 경합범의 요건과 경합범의 효과 등을 살펴본 뒤, 경합범과 관련된 몇 가지 쟁점을 차례대로 검토해 보고자 한다.

목차

요약
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 경합범의 요건과 효과
Ⅲ. 몇 가지 쟁점 검토
Ⅳ. 맺는 말
참고문헌
ABSTRACT

참고문헌 (21)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (21)

  • 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2263 판결

    사람을 살해한 다음 그 범죄의 흔적을 은폐하기 위하여 그 시체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 살인죄와 사체유기죄의 경합범이 성립하고 사체유기를 불가벌적 사후행위라 할 수 없다.

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  • 대법원 1995. 8. 22. 선고 95도594 판결

    가. 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다고 하더라도 포괄1죄가 되는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 하고, 이러한 경우 그 공소사실은 각 피해자와 피해자별 피해액을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다.

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  • 대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2360 판결

    피해자를 2회 강간하여 2주간 치료를 요하는 질입구파열창을 입힌 자가 피해자에게 용서를 구하였으나 피해자가 이에 불응하면서 위 강간사실을 부모에게 알리겠다고 하자 피해자를 살해하여 위 범행을 은폐시키기로 마음먹고 철사줄과 양손으로 피해자의 목을 졸라 질식 사망케 하였다면, 동인의 위와 같은 소위는 강간치상죄와 살인죄의 경합범이 된다.

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  • 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체판결

    (다수의견)

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  • 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결

    [1] 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지,

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  • 대법원 1997. 10. 13.자 96모118 결정

    집행유예의 실효에 관하여 형법 제63조는 ``집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.``고 규정하고 있는바, 위 규정의 ``금고 이상의 형의 선고``에는 실형뿐만이 아니라 금고 이상의 형이 선고된 이상 그 형의 집행이 유예된 경우도 원칙

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  • 대법원 1985. 4. 23. 선고 84도2890 판결

    경합범의 처벌에 관하여 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 그 단기에 대하여는 명문을 두고 있지 않고 있으나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄

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  • 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도10845 판결

    [1] 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다.

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  • 대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1200 판결

    형법 제37조 후단의 경합범규정의 " 판결확정전" 의 의미는 판결이 상소등 통상의 불복방법에 의하여 다툴 수 없게 된 상태가 되기 전을 말한다.

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  • 대법원 1974. 10. 8. 선고 74도1301 판결

    피고인에 대한 병역법위반죄와 하천법위반죄의 경합범에 대하여 항소심이 전자에 대해서는 유죄, 후자에 대해서는 무죄를 선고하자 검사만이 후자에 대해서 상고하여 상고심이 후자 부분만을 파기환송하였으면 항소심은 후자에 대해서만 심판해야 한다.

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  • 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결

    [1] 형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것으로서 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두 가지 요소를 갖추면 족하지 반드시 유통성을 가질 필요는 없고, 또한 위 유가증권은 일반인이 진정한 것으로 오신할 정

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  • 대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결

    가. 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합 관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 무죄 부분에 한정하여 검사만이 상고를 한 경우, 그 유죄 부분과

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  • 대법원 1967. 3. 6.자 67초6 결정

    본조 중 전조의 예에 의하여 집행한다 함은 그 각 판결이 선고한 형기를 위 법조의 예에 의하여 경감 집행한다는 취지가 아니고 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 위 법조의 예에 의하여 그 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의1을 가중한 형기 범위내에서 집행한다는 취지이다.

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  • 대법원 1954. 6. 10. 선고 4287형상210 판결

    경합범에 대한 형법 제38조에 제1항 제2호에서 규정은 경합범 중 일죄의 형에 병과의 규정이 있는 경우에도 적용되는 것임으로 이러한 경합범에 대하여 단일형에 가중한 형을 선고하고 타형을 병과하지 아니함은 위법이라 아니할 수 없다

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  • 대법원 2006. 5. 29.자 2006모135 결정

    [1] 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호는 경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역

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  • 대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결

    [1] 사면법 제5조 제1항 제1호 소정의 `일반사면은 형의 언도의 효력이 상실된다.`는 의미는 형법 제65조 소정의 `형의 선고는 효력을 잃는다.`는 의미와 마찬가지로 단지 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니다

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  • 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결

    가. 강도가 동일한 장소에서 동일한 방법으로 시간적으로 접착된 상황에서 수인의 재물을 강취하였다고 하더라도, 수인의 피해자들에게 폭행 또는 협박을 가하여 그들로부터 그들이 각기 점유관리하고 있는 재물을 각각 강취하였다면, 피해자들의 수에 따라 수개의 강도죄를 구성하는 것이고, 다만 강도범인이 피해자들의 반항을 억압하는 수단인 폭행·협박행위가

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  • 대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결

    [1] 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수

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  • 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결

    가. 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 그 일차적인 보호법익으로 하는 죄로서 그 행위의 객체는 부녀이고, 여자인 이상 그 나이나 성년, 미성년, 기혼 여부 등을 불문한다고 보아야 하고, 행위의 주체에는 제한이 없으니 반드시 친권자등의 보호자만이 본 죄의 주체가 될 수 있다는 것도 근거 없는 해석이라 할 것이며, 요컨대 본죄의 성립 여부는

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  • 대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2271 판결

    확정판결 전에 저지른 범죄와 그 판결 후에 저지른 범죄는 서로 겹쳐 있으나 본조의 경합범관계에 있는 것은 아니므로 두 개의 주문으로 각각 따로 처벌한 조치는 정당하다.

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  • 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도3178 판결

    2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 ``판결이 확정된 죄``가 ``금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄``로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서

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