사후적 경합범에서 형의 집행 및 형기의 통산에 관한 문제

문채규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 문채규 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第59卷第2號(通卷第96號)

발행연도: 2018.5

수록면: 53 - 82 (30page)

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제39조 제1항을 개정하고 제2항을 폐지함으로써 사후경합범에서 형 집행의 일반기준은 물론이고 집행형의 조정 및 형기의 통산에 관하여 논란의 여지가 발생하였다. 대법원은 아직 이들의 문제에 대하여 명확히 입장을 밝힌 바가 없지만, ‘대법원 2006. 5. 29. 선고 자 2006모135 결정’에서 제39조 제4항이 제39조의 개정을 전후하여 그 해석과 적용에서 차이가 발생한다는 점, 특히 이 결정사례와 같은 경우에는 제39조가 개정되기전보다 행위자에게 더 불리하게 된다는 점만은 암시해준 바 있다.
이들의 문제를 해결함에 있어서는 관련조항의 체계적·논리적 해석이나 목적론적 해석, 또는 형사법의 일반원칙 등이 두루 고려되어야 하는데, 이들 각 관점들에 따른 결론들이 서로 충돌하거나 상반되는 경우도 발생하기 때문에 그것들을 조화시키는 일이 쉽지 않다. 이 연구를 통하여 필자가 갖게 된 견해를 요약하면 아래와 같다.
먼저 사후경합범의 형 집행의 일반기준에서 많은 차이가 있다. 개정 전에는 제39조 제2항에 의거하여 제38조의 예에 따라서 집행하면 되었다. 즉, 이종의 형인 경우에는 병과적으로 집행하고, 동종의 형인 경우에는 합산하여 집행하며, 어느 하나의 죄에 대하여 무기형이나 사형이 선고된 경우에는 그 사형이나 무기형만 집형하면 되었고, 무기형이 사후에 유기형으로 감형되더라도 감형된 유기형만 집행하면 되었다. 그러나 현행 제39조에서는 사후경합범의 각 죄의 형은 각 죄에 선고된 형의 종류를 불문하고 원칙적으로 병과하여 각각 집행되어야 한다. 일부의 죄에 대한 무기형이 유기형으로 감형되는 경우에도 마찬가지이다. 다만 여죄에 선고된 형이 제39조 제1항의 소극적 형평을 벗어나는 경우에만 예외적으로 제38조의 예에 따라서 제한적으로 집행하여야 한다. 그런데 이 경우에도 전과의 형과 여죄의 형은 - 동종의 형이더라도 - 각각 병과적으로 집행되는 것이고, 개정 전처럼 합산하여 집행되는 것은 아니다.
제39조 제3항의 적용에서도 개정 전·후에 차이가 있다. 개정 전에는 동종의 형이 선고된 동시경합범에서만 제3항이 적용되었지만, 개정 후에는 사후경합범에서도 전과에 대하여 이미 사형 또는 무기형이 선고되고, 여죄에 대하여는 제38조를 고려하여 형 면제가 선고된 경우이거나, 동시경합범과의 형평을 위하여 여죄에 대하여 그 법정형을 감경하여 선고한 경우들에서 사후에 전과에 대하여 사면이나 형 집행이 면제된다면 제3항이 적용되어야 한다. 물론 이러한 예외적인 경우가 아닌 때에는 개정 후에도 일반적으로는 사후경합범에 대하여는 제3항이 적용될 여지가 없다.
끝으로 사후경합범에서 형기 통산의 문제가 발생할 여지가 있는 두 가지 경우 중에서, 먼저 전과의 죄에 대하여 사면이나 형 집행의 면제가 있는 경우를 보면, 개정 전의 제39조에 따르면 통산되는 경우가 발생하지만, 현행 제39조에 의하면 통산이 되는 경우가 발생하지 않는다. 반면에 다른 하나의 경우, 즉 사후경합범 중의 일부에 대하여 무기형이 선고되었다가 사후에 유기형으로 감형되는 경우에는 제39조의 개정 전·후에 차이가 없고, 모두 통산의 대상이 되지 않는다. 즉, 개정 전에는 통산 없이 감형된 형만 집행하면 되고, 개정 후에는 통산 없이 감형된 형만 집행하든지(전과의 무기형이 감형된 경우), 통산 없이 전과에 선고된 유기형과, 감형된 형을 모두 집행하면 된다(여죄의 무기형이 감형된 경우). 결과적으로 개정 전에는 사후경합범에서 제4항이 적용되는 경우가 발생할 수 있었지만, 현행법 하에서는 사후경합범의 경우 제4항이 적용될 여지가 없어졌다.

Durch die Änderung des § 39 Abs. 1 kStGB und die Abschaffung des § 39 Abs. 2 kStGB wurden in Bezug auf die nachträgliche Realkonkurrenz die Fragen nach den allgemeinen Kriterien für die Strafvollstreckung wie nach der Anrechnung der vollstreckenden Strafe debattiert.
Im Folgenden wird zusammengefasst:
Zuerst liegt die Verschiedenheit bei den allgemeinen Kriterien der Strafvollstreckung mit Bezug auf die nachträgliche Realkonkurrenz vor. Vor der Änderung des § 39 kStGB wurde die Strafe nur gemäß dem § 38 kStGB auf Grund des § 39 Abs. 2 kStGB vollstreckt. Also wurde die Strafe bei ungleichartiger Strafe nebeneinander, bei gleichartiger zusammen angeordnet. War eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe oder eine Todesstrafe, so wurde als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe oder Todesstrafe erkannt, so dass bei der Minderung der lebenslangen auf eine zeitige Freiheitsstrafe nur die Letztere vollstreckt wurde. Nach dem § 39 im geltenden kStGB sollen aber die Strafen jeder Delikte ohne Berücksichtigung der verhängten Strafen gegenüber den Delikten grundsätzlich jeweils nebeneinander vollzogen werden. Entsprechendes gilt auch, wenn die lebenslange Freiheitsstrafe gegenüber einem Teil der Delikte auf die zeitige Freiheitsstrafe gemindert würde. Nur wenn die im Übrigen verurteilte Strafe von der negativen Billigkeit abweicht, ist ausnahmsweise und restriktiv § 38 kStGB anzuwenden. Auch in diesem Fall müssen die Strafen im früheren und späteren Verfahren – trotz gleichartiger Strafe – jeweils nebeneinander, nicht zusammen, vollstreckt werden.
Ein anderer Unterschied wird auch bei der Anwendung des § 39 Abs. 3 kStGB gefunden. Vor der Änderung wurde der Absatz 3 ausschließlich bei der mit der gleichartigen Strafe verurteilten gleichzeitigen Realkonkurrenz angewendet. Dagegen muss er nach der Änderung angewendet werden; einerseits bei einer nachträglichen Realkonkurrenz, wobei im früheren Verfahren schon eine Todesstrafe oder eine lebenslange Freiheitsstrafe verhängt und im späteren unter Berücksichtigung des § 38 die Strafe erlassen ist, und andererseits bei einer anderen nachträglichen Realkonkurrenz, wobei zur Billigkeit mit der gleichzeitigen Realkonkurrenz im späteren Verfahren die Freiheitsstrafe gemindert verhängt und im früheren der Gnadenweg oder die Erlassung der Strafe vollzieht wurde, Außer diesen Ausnahmen gibt es kein Raum, prinzipiell nach der Änderung des § 39 kStGB den Absatz 3 bei der nachträglichen Realkonkurrenz anzuwenden.
Im Fall des Gnadenwegs oder der Erlassung der Strafe im früheren Verfahren wird die Strafe gemäß § 39 im geltenden kStGB nach der Änderung nicht zusammengerechnet, dagegen war es möglich gemäß § 39 vor der Änderung. Demgegenüber wird auch die Strafe im Fall der Minderung der lebenslangen gegenüber einem Teil der Delikte auf die zeitige Freiheitsstrafe ohne Unterschied vor und nach der Änderung des § 39 kStGB nicht zusammengerechnet. Also wird vor der Änderung die geminderte Strafe ohne Zusammenrechnung vollstreckt und nach der Änderung wird nur die geminderte Strafe ohne Zusammenrechnung (im Fall der Minderung der lebenslangen Freiheitsstrafe im früheren Verfahren) oder werden ohne Zusammenrechnung die verurteilte zeitige Strafe und die geminderte Strafe (im Fall der Minderung der lebenslangen Freiheitsstrafe im späteren Verfahren) vollzieht. Schließlich, bei der nachtäglichen Realkonkurrenz konnte zwar vor der Änderung des § 39 kStGB der Absatz 4 angewendet werden, jedoch liegt nach dem geltenden kStGB keine Möglichkeit der Anwendung des § 39 Abs. 4.

#사후경합범에서 형 집행의 일반기준 #형기의 통산 #동시경합범과의 형평 #사후경합범에서 전과에 대한 사면이나 형 집행의 면제 #사후경합범에서 무기형의감형 #형법 제39조 #Nachträgliche Realkonkurrenz #Allgemeinen Kriterien für die Strafvollstreckung in Bezug auf die nachträgliche Realkonkurrenz #Anrechnung der vollstreckenden Strafe #Systematische und logische und teleologische Auslegung #Anwendung des § 39 Abs. 4. kStGB #Anwendung des § 39 Abs. 3. kStGB

참고문헌 (23)

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[기타자료] - / / 국내의 형법총론 교과서

[학술지(정기간행물)] - 權五杰 / 2004 / 實體的競合의 要件과 處罰 / 비교형사법연구 6 (2-1) : 315 ~ 342

[학술지(정기간행물)] - 김성돈 / 1997 / 형법상 죄수론의 구조 / 형사법연구 (9)

[학술지(정기간행물)] - 김종호 / 2008 / 형법 제37조 후단 경합범에 대한 제39조 제1항의 적용 / 대법원판례해설 (78)

[학술지(정기간행물)] - 김태명 / 2005 / 개정형법상 사후적 경합범의 요건과 처벌 / 비교형사법연구 7 (2(2)) : 1 ~ 28

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대구고등법원 2007. 3. 2.자 2007초기5 결정

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대법원 2006. 5. 29.자 2006모135 결정

［1］ 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호는 경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역
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