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동일한 금융현상을 다양한 이론적 가설에 근거하여 서로 다르게 설명할 수 있는 여러 가지 유형의 금융경제 모텔이 병존하는 한, 금융경제학으로부터 키코(KIKO)와 같은 개별 사건들을 일거에 해결할 수 있는 법적 판단기준을 얻어내기란 힘들 것으로 보인다. 다만 미국의 경우 1970년대부터 몇몇 법학자들이 적합성 독트린 위반 여부의 판단에 있어서 현대 포트폴리오 이론, 효율적자본시장 이론, 행태주의 금융경제학 등이 주는 일정한 시사점을 제시한 바 있다. 물론 이러한 시사점도 개별 사건에서 적합성 독트린 위반 여부를 결정함에 있어서 고려해볼 수 있는 판단요소의 하나가 될 수 일 뿐이지 어떤 절대적 판단기준은 아니다. 금융규제의 역사 및 제도가 미국의 그것 과 다른 한국에서 적합성 독트린 문제에 대한 미국의 법경제학적 논의가 주는 시사점은 어느 정도 제약적일 수도 있다. 다만 이러한 점을 고려하더라도, 행태주의 이론으로부터 적어도 아래와 같은 시사점은 얻을 수 있을 것이다.
장외파생금융상품거래와 관련한 자본시장법 소정의 적합성 및 설명의무는 당해 상품 리스크와 관련하여 딜러는 일반투자자보다 정보우위에 있음을 전제로 한다. 물론 일반적으로 은행이나 증권회사와 같은 딜러는 중소기업이나 개인과 같은 일반투자자보다 정보우위에 있다고 볼 수 있으나, 딜러가 일반투자자에 비해 정보우위에 있지 않는 예외적인 경우도 있을 수도 있고, 이러한 예외적인 경우에는 딜러가 자본시장법의 적합성 의무뿐만 아니라 판례법상의 보호의무를 다하였는지 여부를 판단하기가 극히 힘들 수 있다. 예컨대 투자자ㆍ딜러 모두 ‘過信과 리스크 저평가 오류’라는 인지 편향에 빠진 상태로 장외파생금융상품을 거래하였다고 하자 리스크의 실현 방향에 따라 딜러가 대규모 손해를 입을 수도 있고, 반대로 투자자가 대규모 손해를 입을 수도 있다. 전자의 경우에 있어서 딜러의 손해가 딜러의 인지 편향에 기인한 것이라고 평가한다면, 후자의 경우에 있어서도 투자자의 손해는 바로 투자자 자신의 인지 편향으로 인한 것이라고 평가할 수 있을 것이다. 그런데 후자의 경우 투자자는 자신의 인지 편향을 인식하지 못한 채 손해의 책임을 딜러에게 돌리기 위해 자본시장법 소정의 손해배상규정이나 또는 판례법상의 보호의무를 원용하면서 濫訴의 유인을 가질 수 있다. 금융규제당국과 달리 법원은 불필요한 금융시장 간섭을 통하여 법원의 권한을 확장시키려는 유인이 없으므로, 판례를 통하여 투자자가 필요 이상으로 과도하게 보호되는 일은 드물 것으로 예상된다. 그런데 키코사건처럼 은행과 같은 딜러에 비해 약자로 인식되기 쉬운 중소기업 투자자가 막대한 손실을 입고 이에 더하여 규제당국이 보다 강력한 투자자 보호 입법을 마련할 경우, 법원은 자칫 무의식적으로 투자자 보호 편향에 빠질 수도 있다. 이러한 편향이 발생할 경우 손해배상책임이 잘못 인정될 수 있는 위험이 있으므로, 법원으로서는 인지 편향에 따른 오류를 피하기 위한 상당한 주의를 기울일 필요가 있다.
장외파생금융상품거래와 관련한 자본시장법 소정의 적합성 및 설명의무는 당해 상품 리스크와 관련하여 딜러는 일반투자자보다 정보우위에 있음을 전제로 한다. 물론 일반적으로 은행이나 증권회사와 같은 딜러는 중소기업이나 개인과 같은 일반투자자보다 정보우위에 있다고 볼 수 있으나, 딜러가 일반투자자에 비해 정보우위에 있지 않는 예외적인 경우도 있을 수도 있고, 이러한 예외적인 경우에는 딜러가 자본시장법의 적합성 의무뿐만 아니라 판례법상의 보호의무를 다하였는지 여부를 판단하기가 극히 힘들 수 있다. 예컨대 투자자ㆍ딜러 모두 ‘過信과 리스크 저평가 오류’라는 인지 편향에 빠진 상태로 장외파생금융상품을 거래하였다고 하자 리스크의 실현 방향에 따라 딜러가 대규모 손해를 입을 수도 있고, 반대로 투자자가 대규모 손해를 입을 수도 있다. 전자의 경우에 있어서 딜러의 손해가 딜러의 인지 편향에 기인한 것이라고 평가한다면, 후자의 경우에 있어서도 투자자의 손해는 바로 투자자 자신의 인지 편향으로 인한 것이라고 평가할 수 있을 것이다. 그런데 후자의 경우 투자자는 자신의 인지 편향을 인식하지 못한 채 손해의 책임을 딜러에게 돌리기 위해 자본시장법 소정의 손해배상규정이나 또는 판례법상의 보호의무를 원용하면서 濫訴의 유인을 가질 수 있다. 금융규제당국과 달리 법원은 불필요한 금융시장 간섭을 통하여 법원의 권한을 확장시키려는 유인이 없으므로, 판례를 통하여 투자자가 필요 이상으로 과도하게 보호되는 일은 드물 것으로 예상된다. 그런데 키코사건처럼 은행과 같은 딜러에 비해 약자로 인식되기 쉬운 중소기업 투자자가 막대한 손실을 입고 이에 더하여 규제당국이 보다 강력한 투자자 보호 입법을 마련할 경우, 법원은 자칫 무의식적으로 투자자 보호 편향에 빠질 수도 있다. 이러한 편향이 발생할 경우 손해배상책임이 잘못 인정될 수 있는 위험이 있으므로, 법원으로서는 인지 편향에 따른 오류를 피하기 위한 상당한 주의를 기울일 필요가 있다.
목차
논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 국내 파생금융상품과 법저 쟁점
Ⅲ. 미국에서의 적합성 독트린의 전개과정
Ⅳ. 적합성 독트린에 대한 법경제학적 논의
Ⅴ. 맺는 말
〈참고문헌〉
〈Abstract〉
참고문헌 (1)
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