물권법정주의와 담보지상권에 관한 소고

이지은

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이지은 (경북대학교)

저널정보: 경북대학교 법학연구원 법학논고 법학논고 제86호

발행연도: 2024.7

수록면: 65 - 90 (26page)

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나대지에 저당권을 설정한 저당권자가 그 저당 목적 토지에 대하여 사용・수익의 의사 없이 단지 담보가치를 확보하기 위하여 목적 토지에 지상권을 함께 취득하는 경우 이렇게 설정된 지상권을 ‘담보지상권’이라 한다. 용익권의 형식을 가지면서 그 실질은 담보적 기능만을 가지는 담보지상권이 과연 물권법정주의를 선언하고 있는 물권법 체계 하에서 유효한 것인지 문제된다. 먼저, 민법 제279조가 규정하고 있는 지상권은 ‘타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여’ 타인의 토지를 사용하는 것을 내용으로 하고 있으므로, 그 본질이 용익권인 지상권을 ‘담보가치 확보 목적으로’ 설정하는 것은 지상권을 용익권의 하나로 법정하고 있는 물권법에 배치된다. 다음으로, 대법원은 담보지상권의 실질적 기능에 주목하여 담보지상권자는 목적 토지에 대한 사용・수익권이 없으므로 여전히 사용・수익권을 가지는 담보지상권설정자로부터 용익권을 설정받아 목적 토지를 사용・수익하는 제3자에 대하여 부당이득을 청구할 수 없다고 판시하고 있는데, 이는 담보지상권이 아무리 그 경제적 목적이 담보가치의 확보에 있다고 할지라도 그 본질이 지상권이라는 점에서 용익권자인 담보지상권자가 제3자의 사용・수익권 침해행위에 대하여 아무런 권리도 행사할 수 없다는 것은 물권법정주의에 반한다고 할 것이다. 마지막으로, 대법원은 지상권이 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로 양도될 수 있다고 보면서도, 그 본질이 지상권인 담보지상권에 있어서는 피담보채무의 변제 혹은 저당권자의 저당권 실행으로 저당권자가 채권의 만족을 얻은 경우 담보지상권도 이에 부종하여 소멸한다고 하여 소멸에 있어서 부종성을 인정하는 판시를 하고 있다. 이는 민법 제280조 내지 제281조가 지상권자 보호를 위하여 최단존속기간을 편면적 강행규정으로 두고 있는 점에 비추어 민법 규정에 반하여 새로운 내용의 물권을 창설하는 것에 해당하며, 독립된 물권으로서의 지상권을 인정하고 있는 기존 대법원의 입장에도 배치된다고 하겠다. 위와 같은 이유로 담보지상권을 무효로 보더라도 저당권자는 민법 제370조 저당권에 기한 방해배제청구권이나 동법 제365조 일괄경매청구권 등 저당권에 기한 권리 행사를 통해 담보가치를 확보할 수 있다는 점에서 저당권자 보호에 아무런 무리가 없을 것으로 생각된다. 다만, 저당권에 기한 방해배제청구권은 용익권자가 통상적인 사용・수익의 방법으로 용익하는 경우 인정되지 아니하고 이로 인하여 담보가치의 훼손이 있는 경우에만 비로소 인정되는데, 저당권자 보호를 위하여 ‘담보가치의 훼손이 발생하였는지 여부’에 대하여 보다 폭넓게 인정할 필요가 있다고 생각한다. 또한, 일괄경매청구권의 경우에도 저당권설정자가 건물을 축조한 경우에만 인정된다는 점에서, 일괄경매청구권 행사 시 ‘건물축조자’에 대한 요건을 ‘저당권설정자로부터 용익권을 설정받은 자’를 포함하는 것으로 해석하거나 혹은 개정된 일본 민법 제389조와 같이 건물축조자 요건을 삭제하는 것을 고려해 볼 수 있을 것이다.

If a mortgagee who has set up a mortgage on a vacant lot also acquires a superficies to the land with the purpose of ensuring the collateralized value of the land, without any intention of using or profiting from the land, the superficies created in this manner is referred to as a “collateral superficies.” It is questionable whether a collateral superficies, which assumes the form of a usufructuary right yet only functions as a collateral in substance, is valid under the Law of Property that declares the numerus clausus of property rights. First, the superficies stipulated in Article 279 of the Civil Act refers to the use of the land of another person “for the purpose of owning buildings, other structures or trees thereon,” and therefore, creating a superficies, the essence of which is a usufructuary right, “for the purpose of ensuring the collateralized value” is contrary to the Law of Property, which stipulates a superficies as one of the usufructuary rights. With attention to the practical function of a collateral superficies, the Supreme Court also ruled that a collateral superficiary has no right to use and profit from the land and therefore may not claim any unjust enrichment from the third party who is granted a usufructuary right by the settlor, who still has a right to use and profit from the land, to use and profit from it. This, however, is contrary to the numerus clausus of property rights in that the collateral superficiary as a usufructuary cannot exercise any right against the violation of his/her right to use and profit from the land by the third party, given that a collateral superficies is in essence a superficies even though its economic purpose is to ensure the collateralized value. Lastly, the Supreme Court considers that a superficies is an independent property right and can be transferred by themselves, not appendant to other rights, and at the same time, acknowledges the appendant nature in terms of the laps of the collateral specifies by ruling that when the mortgagee earns bond satisfaction by repaying the secured debt or exercising his or her mortgage, the collateral superfices, which is a superficies in essence, comes to an end as apparent thereto. This is equivalent to the creation of a new property right against the provisions of the Civil Act in view of the fact that Articles 280 to 281 of the Civil Act set the minimum duration as a one-sided mandatory regulation in order to protect a superficiary, and it is also against the Supreme Court’s ruling that recognizes a superficies as an independent property right. It is no difficulty at all in protecting a mortgagee in that the collateralized value can be ensured as the mortgagee exercises the claim for removal of disturbance or the claim for a batch auction of building on mortgaged land under Article 370 and Article 365 of the Civil Act, respectively, based on the mortgage, even if the collateral superficies is deemed invalid. However, the claim for removal of disturbance based on the mortgage is not recognized when the a usufructuary uses and profits from the lot in a usual manner, and is recognized only when this damages the collateralized value. It is believed that it is necessary to recognize more broadly whether or not the value is damaged to protect the mortgagee. In addition, in that the claim for a batch auction of building on mortgaged land is recognized only when the mortgager constructs a building on the land, it is worth consideration, when exercising the claim for a batch auction of building on mortgaged land, to interpret that the requirements for a building constructor include a person to whom the mortgager created a usufructuary right, or to delete the requirements as in Article 389 of the revised Japanese Civil Act.

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