담보신탁의 경제적 분석: 도산절연의 문제를 중심으로

윤진수; 최효종

doi:10.46758/kjle.2023.04.20.1.35

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤진수 (서울대학교) 최효종 (법무법인 린)

저널정보: 한국법경제학회 법경제학연구 법경제학연구 제20권 제1호

발행연도: 2023.4

수록면: 35 - 66 (32page)

DOI: 10.46758/kjle.2023.04.20.1.35

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1990년대부터 거래실무계에서 활용되기 시작한 담보신탁은, 근저당권에 비해 담보설정비용이 저렴하고, 실행절차가 간편하며, 특히 2001년부터 대법원이 일관되게 긍정하고 있는 도산절연 효과로 인하여 채무자의 도산절차의 구속력을 회피하고자 하는 채권자 측의 주도로 더욱 사용례가 증가하고 있는 추세이다.
담보신탁의 도산절연을 인정할 경우 채무자가 저렴하게 자금조달 수단을 얻을 수 있어 다른 채권자들에게도 일반적 이익이 될 수 있고, 궁박한 채무자가 금융을 얻기 쉬워질 수 있으며, 판례의 변경은 시장참여자의 신뢰보호 문제상 큰 혼란을 가져올 수 있기 때문에 대법원의 담보신탁 도산절연 판례가 그대로 유지되어야 한다는 견해가 있다. 그러나 담보신탁의 도산절연을 인정하게 될 경우 채무자의 계속기업가치가 청산가치보다 높음에도 담보신탁 채권자의 버티기 전략에 따라 회생이 실패하는 채무자가 발생하는 부작용이 있고, 그렇지 않더라도 채무자는 담보신탁 채권자에 대하여 도산절차의 구속력이라는 방패가 없어 회생절차에서 당사자들이 과다한 거래 비용을 지출하게 되는 문제가 있다. 나아가 담보신탁이 근저당권 등 다른 담보에 비해 저렴한 자금조달 수단임을 인정할 수 있는 실증적인 근거는 찾기 어렵고, 궁박한 채무자에 대해 담보신탁 제공 대가 구제금융이라는 금융 특혜를 베푸는 것이 사회적으로 효율적이라고 보기도 어려우며, 판례가 법리적으로 잘못되었다면 법치주의 원칙상 이를 변경해야 하는 것이 원칙이다. 특히 담보신탁의 도산절연 판례를 변경한다고 하여 특정 시장참여자에게 감내하기 어려운 불이익이 온다고 보기 어렵고, 기존의 사례 등을 보더라도 시장은 판례 변경의 충격을 서서히 흡수하여 받아들일 수 있을 것으로 보인다. 또한 대법원은 이미 2018년 전원합의체 판결에서 판례 변경을 시사하는 판단을 한 바 있어 시장참여자가 현시점에서 판례 변경을 전혀 예상할 수 없었다고도 할 수 없다. 따라서 도산법리에 맞지 않고 세계적으로도 유례를 찾기 어려운 담보신탁 도산절연 긍정 대법원 판례는 변경되어야 한다.

The trust for the security purpose, which have been utilized in trade practice since the 1990s, are increasingly being used by creditors who wish to avoid the binding effect of a debtor’s rehabilitation process due to their low cost of establishing trust compared to a mortgage, their ease of execution, and their bankruptcy remoteness effect, which has been consistently affirmed by the Supreme Court since 2001.
There is a view that the Supreme Court"s precedent on the bankruptcy remoteness of the trust for the security purpose should be maintained, as recognizing the bankruptcy remoteness of the trust for the security purpose can benefit other creditors in general by allowing debtors to obtain cheaper financing, making it easier for distressed debtors to obtain financing, and overruling the precedent would be disruptive for market participants in terms of protecting their trust. However, recognizing the bankruptcy remoteness of the secured trust has the negative effect of causing a debtor to fail to rehabilitate due to the holdout of the secured trust creditor even if the going concern value of the debtor is higher than the liquidation value. And the debtor does not have the shield of binding rehabilitation process against the secured trust creditor, resulting in excessive transaction costs for the parties in the rehabilitation process. Furthermore, it is difficult to find empirical evidence that the trust for the security purpose is a cheaper means of financing compared to other security devices such as mortgages. And it cannot be argued that it is socially efficient to give financial privileges in the form of bailouts to distressed debtors in exchange for providing trusts for the security purpose. If the precedent is legally unjustified, the principle of the rule of law requires that it be changed. In particular, it is difficult to see that changing the current precedent of recognizing the bankruptcy remoteness for the trust for the security purpose will result in an intolerable disadvantage for certain market participants. And it is expected that the market will be able to gradually absorb and accept the shock of the overruling. In addition, the Supreme Court has already made a en banc ruling in 2018 that can be a signal of the overall overruling, so it cannot be said that market participants cannot anticipate the overruling at this point. Therefore, the Supreme Court precedent affirming the bankruptcy remoteness of the trust for the security purpose, which is inconsistent with the bankruptcy law doctrine and not found in other jurisdictions, should be changed.

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