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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
전원열 (서울대학교)
저널정보
(사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제29권 제4호(통권 제99호)
발행연도
2022.11
수록면
287 - 306 (20page)

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한국 민사소송법은 사실인정을 위한 증명도를 증명과 소명으로 구분하고 있고, 판례와 학설은 증명은 고도의 개연성을 가리키고 소명은 그에 비하여 낮은 수준의 개연성을 가리키는 것이라고 설명한다. 한편 한국의 보전소송절차는 가압류와 가처분으로 양분되며, 가압류명령이 발령되기 위해서는 피보전 채권과 보전의 필요성이 소명되어야 한다는 민사집행법 제279조 제2항을 가처분 절차에 관한 민사집행법 제301조가 준용함으로써, 가처분 전반에 적용되는 증명도 역시 ‘소명’이라고 통설·판례가 보고 있다. 그러나 임시지위 가처분은 다른 보전처분과 달리 밀행성·긴급성·잠정성·부수성 등이 크게 약화되어 있는 특성을 보이며, 실무상 역할이 훨씬 더 막강하므로, 실무에서는 임시지위 가처분 발령시에 높은 수준의 증명을 요구하고 있고, 따라서 그 증명도를 “낮은 수준의 개연성”이라고 볼 수는 없다.
독일·일본을 살펴보면, 이 국가들은 한국이 그 보전소송 체계를 계수한 법체계들로서 보전소송절차의 분류 및 증명·소명의 구분, 그리고 가처분에서 가압류 규정을 준용하는 점 등이 모두 한국과 같으며, 임시지위 가처분의 증명도에 관한 별도의 설명은 거의 없다. 그러나 미국을 보면, 한국의 임시지위가처분에 대응하는 임시이행명령(preliminary injunction)에 관하여 그 증명도를 본안의 증명도와 전혀 차별하지 않는다.
한편 준용이란 같은 문언을 반복하는 것을 피하기 위한 입법기술의 하나로서, 어떤 사항에 관한 규정을 그와 성질이 유사하지만 같지는 아니한 사안에 관하여 필요에 따라 수정을 가하여 맞추는 것을 의미한다. 즉 준용은, 의미에 부합하도록 그리고 취지에 맞도록 수정하여 적용하는 것을 가리킨다.
결론적으로 임시지위 가처분의 특성을 고려해 볼 때, 가압류 절차의 증명도인 소명을 임시지위 가처분에서 그대로 적용해서는 안 되고, 임시지위 가처분의 증명도는 본안의 증명도와 동등하다고, 즉 임시지위 가처분에서는 ‘고도의 개연성’이 요구된다고 봄이 타당하다. 다만, 소명이 뜻하는 다른 의미, 즉 즉시 조사할 수 있는 증거방법으로 제한된다는 점이 임시지위 가처분에서 유지되어야 함은 당연하다.
#증명도 #가압류 #가처분 #증명 #소명 #준용 #burden of persuasion #preliminary attachment #preliminary injunction #proof #prima facie showing #mutatis mutandis application

목차

국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 외국에서 임시지위 가처분 신청의 증명도
Ⅲ. 법률상의 준용(準用)
Ⅳ. 임시지위 가처분에서 증명도
Ⅴ. 결론
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Abstract

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