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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
장두영 (서울중앙지방법원)
저널정보
한국민사집행법학회 민사집행법연구 민사집행법연구 제12권
발행연도
2016.1
수록면
396 - 446 (51page)

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임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 발령하기 위하여는 피보전권리와보전의 필요성이 모두 요구되므로, 재판절차에서 피보전권리에 관한 심리뿐아니라 보전의 필요성에 관한 심리도 중요하다. 보전의 필요성에 관한 우리 법원의 재판례가 다수 축적되어 있고, 현재는보전의 필요성 심리방식에 관한 실무의 태도도 어느 정도 확립되어 있다. 그 특징은 다음과 같다. 첫째, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서는가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우보다 보전의 필요성을 더 엄격한요건 아래에서 인정하고 있다. 둘째, 가처분의 유형에 따라 보전의 필요성을인정하는 비율에 차이를 나타내고 있다. 셋째, 보전의 필요성을 일종의 소극적 요건으로서 심리하는 경향이 있다. 현재 실무태도의 첫 번째, 두 번째 특징은 상당부분 합리적인 것으로 보인다. 그러나 보전의 필요성을 소극적 요건으로 심리할 경우, 보전의 필요성도피보전권리와 함께 채권자가 입증책임을 부담하는 적극적 요건으로 규정하고 있는 민사집행법 제300조 제2항에 들어맞지 않는 측면이 있고, 보전의필요성이 충분하지 않은 상황에서 가처분이 발령될 우려가 있으며, 보전소송의 심리가 피보전권리 위주로 이루어져 가처분재판이 본안소송과 유사하게 진행될 가능성이 커지고, 보전의 필요성을 인정하는 구체적인 근거가 무엇인지 명료하게 드러나지 않는 등의 문제가 있다. 따라서 임시의 지위를 정하기 위한 가처분재판에서 보전의 필요성을 적극적 요건으로서 심리하여 채권자로 하여금 그에 관하여 구체적인 소명을 하도록 할 필요가 있고, 보전의 필요성을 인정하는 경우 그 실질적인 근거를결정문에 구체적으로 적시할 필요가 있다. 이처럼 실무태도를 개선하면, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 제도가 그 제도적 취지에 부합하게 더 효율적으로 운영될 수 있을 것이다.
#preservative measures #injunction #preliminary injunction #the necessity or urgency for issuing a preliminary injunction #irreparable injury

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