환경소송과 임시구제수단 : 민사가처분과 행정소송법상 집행정지를 중심으로 :민사가처분과 행정소송법상 집행정지를 중심으로

최준규

doi:10.29305/tj.2018.02.164.117

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저자정보: 최준규 (서울대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제164호

발행연도: 2018.2

수록면: 117 - 163 (47page)

DOI: 10.29305/tj.2018.02.164.117

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이 글에서는 환경손해에 실효적으로 대처하기 위해, 임시구제수단(민사가처분, 행정소송법상 집행정지)을 어떻게 운용하는 것이 바람직한지 해석론과 입법론의 관점에서 살펴보았다. 이 글의 결론은 다음과 같다.
첫째, 환경손해에 대한 임시구제수단은 유연하고 적극적으로 발령하는 것이 바람직하다(해석론). ① 법원은 신청인에게 회복불가능한 손해의 발생 위험성이 크다면, 본안에서의 승소가능성이 높지 않더라도 임시구제수단을 발령할 수 있어야 한다. ② 또한 법원은 신청인의 담보제공을 조건으로 임시구제수단을 적극 발령할 수 있어야 한다. ③ 채무자가 민사가처분을 위반한 경우 집행법원은 환경피해자의 신속 적정한 권리보호를 위해 강제집행 방법을 유연하게 선택할 수 있어야 한다. 다만 임시구제수단의 유연하고 적극적 발령이 반드시 사법적극주의로 연결되는 것은 아니다. 법원은 환경피해자의 이익과 대립되는 공익도 무겁게 고려해야 하기 때문이다.
둘째, 민법상 불법행위책임 법리에 의지하여 환경손해를 충분히 예방 전보하기에는 한계가 있다. 미래세대의 손해, 환경자체에 대한 손해를 민법상 손해로 포착하기 어렵고, 인과관계 등이 인정되지 않아 환경피해자가 충분히 보호를 받지 못하는 경우도 있기 때문이다. 임시구제수단의 발령요건은 이러한 민사책임법의 법리와 밀접한 관련이 있다. 따라서 현행법상 임시구제수단은 환경손해에 대한 충분한 대비책이 되기 어렵다. 나아가 임시구제 수단에 대한 임시구제수단의 미비로 인해, 임시구제수단 발령 전에 이미 신청인은 회복불가능한 환경손해를 입을 수 있다. 이러한 문제들을 해결하기 위해서는 환경단체소송 도입(임시구제수단 포함), 임시구제수단에 대한 임시구제수단의 도입 등 입법적 개선이 필요하다(입법론).

This article analyzes how to design and implement ① ‘preliminary injunction in Civil Execution Act’ and ② ‘suspension of execution in Administrative Litigation Act’, for the effective prevention of the environmental harm. The main conclusions are as follows.
First, we should make flexible and affirmative use of preliminary remedy for the environmental harm(de lege lata). ① The court should be able to grant a preliminary injunction to prevent the applicant’s serious irreparable environmental harm, though the likelihood of success on the merits is not so high. ② The court should be able to actively grant a preliminary injunction on the condition that the applicant provides the security deposit for the future loss of the opposite party. ③ When the opponent violates the court’s preliminary order, the execution court should be able to use flexible methods of civil execution for the quick and appropriate protection of the applicant(= the victim of the environmental pollution). However, the flexible and positive attitude of the court does not always result in the judicial activism, because the court should also take the public interests of the opposite site seriously.
Second, environmental loss can not be recovered sufficiently under the current tort-law. Under the current civil law, the harm to the future generations or the environment itself can not be the loss that is protected by civil liability for damages. And failing in proving the causation, plaintiffs may not be compensated for their environmental damages. Current preliminary remedies are based on the these tort-law doctrines. So, they can not be the efficient tools against the environmental damages. Moreover under the current preliminary remedy system, irreparable environmental harm can already occur before the court’s temporary order. So, it is necessary to amend or enact the law for solving these problems. Introducing the environmental public litigation(including public preliminary remedy) and, making another simplified temporary remedy system applied before the court grants a preliminary injunction, may be desirable alternatives(de lege ferenda).

#환경소송 #임시구제수단 #불확실성의 고려 #유연한 법리구성 #회복불가능한 손해 #생태손해 #Environmental litigation #Preliminary injunction #Taking uncertainty seriously #Constructing flexible legal doctrine #Irreparable harm #Ecological loss

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대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여
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대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다49933 판결

[1] 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의
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서울고등법원 2005. 1. 17.자 2004라439 결정

[1] ``모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.``라고 규정한 헌법 제22조가 보장하는 예술의 자유는 창작소재, 창작형태 및 창작과정 등에 대한 임의로운 결정권을 포함한 예술창작활동의 자유와 창작한 예술작품을 일반대중에게 전시·공연·보급할 수 있는 예술표현의 자유 등을 포괄하는 것인데, 다만 이러한 예술의 자유가 무제
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대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148,1149 결정

［1］ 도롱뇽은 천성산 일원에 서식하고 있는 도롱뇽목 도롱뇽과에 속하는 양서류로서 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
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대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다13241 판결

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대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적
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대법원 2016. 11. 10. 선고 2013다71098 판결

[1] 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치고(민법 제212조), 토지의 상공으로 어느 정도까지 정당한 이익이 있는지는 구체적 사안에서 거래관념에 따라 판단하여야 한다. 항공기가 토지의 상공을 통과하여 비행하는 등으로 토지의 사용·수익에 대한 방해가 있음을 이유로 비행 금지 등 방해의 제거 및 예방을 청구하거나 손해배
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대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 행정소송법 소정의 요건의 존부가 그 판단대상이 된다.
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대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정

[1] 항고소송 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동
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대법원 1997. 10. 14.자 97마1473 결정

임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자
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대법원 1998. 4. 28. 선고 97다48913 판결

[1] 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치므로 토지 소유자는 법률의 제한 범위 내에서 그 소유 토지의 지표면 아래에 있는 지하수를 개발하여 이용할 수 있다 할 것이나, 소유권 방해제거·예방청구권에 관한 민법 제214조의 규정과 용수장해로 인한 용수권자의 손해배상청구권 및 원상회복청구권에 관한 민법 제236
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대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정

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대법원 1995. 5. 23.자 94마2218 결정

가. 헌법 제35조 제1항은 환경권을 기본권의 하나로 승인하고 있으므로, 사법의 해석과 적용에 있어서도 이러한 기본권이 충분히 보장되도록 배려하여야 하나, 헌법상의 기본권으로서의 환경권에 관한 위 규정만으로서는 그 보호대상인 환경의 내용과 범위, 권리의 주체가 되는 권리자의 범위 등이 명확하지 못하여 이 규정이 개개의 국민에게 직접으로
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부산지방법원 2010. 12. 10. 선고 2009구합5672 판결

[1] 국토해양부장관이 발표한 `4대강 살리기 마스터플랜’이라는 정부기본계획은 4대강 정비사업에 관한 기본계획으로서, 정책방향 및 향후계획과 기대효과를 제시하여 4대강 정비사업에 관한 계획입안시 기본지침을 제공하는 장기적·종합적 개발계획으로 비구속적 행정계획에 해당하므로, 일반 국민들에 대한 대외적·직접적 구속력이 없어 행정처분이라고 할 수
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울산지방법원 2004. 4. 8.자 2003카합982 결정

[1] 민사상의 가처분은 그 가처분에 의해 보전될 권리관계가 존재하여야 하고, 그 권리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 하는 것인바, 우리 민사소송법 제51조는 당사자능력에 관하여 민법과 그 밖의 법률에 따르도록 정하고 있고, 같은 법 제52조는 대표자나 관리인이 있는 경우 법인 아닌
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대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정

[1] 일반적으로 건축회사 등이 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하여, 업종제한약정 위반으로 인하여 영업상의 이익을 침해
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대법원 2012. 1. 27.자 2010마1850 결정

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대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지
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대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조 제2항에서 규정하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 방지하기 위하여, 또는 기타의 이
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대법원 2015. 9. 24. 선고 2011다91784 판결

[1] 도로에서 발생하는 소음으로 말미암아 생활에 고통을 받는(이하 `생활방해’라 한다) 정도가 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도(이하 `참을 한도’라 한다)를 넘는지는 피해의 성질과 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해 회피의 가능성, 공법상 규제기준의 위반 여부, 지역성, 토지이용의
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대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결

가. 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의
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대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153 판결

[1] 인접 대지에 건물이 건축됨으로 인하여 입는 환경 등 생활이익의 침해를 이유로 건축공사의 금지를 청구하는 경우, 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지의 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 인·허가관계 등 공법상 기준에의
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대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정

[1] 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전
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대법원 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결

가. 민사소송법 제714조 제2항에서 규정하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 필요로 하는지 여부는 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이므로 가처분채권자가 신청 당시에 실체법상
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대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정

[1] 행정소송법 제18조 제1항은 행정심판과 취소소송과의 관계에 관하여 규정하면서, 1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 이전에는 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 그에 대한 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다고 규정하여 이른바 재결전치주의를 택하고 있었으나, 위 개
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[행정법] 2015년 행정법의 중요 판례

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