보전처분 중 상계권행사금지가처분의 타당성 요건

허정인

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허정인 (고려대학교)

저널정보: 한국민사집행법학회 민사집행법연구 민사집행법연구 제20권

발행연도: 2024.2

수록면: 127 - 168 (42page)

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가처분은 다툼의 대상에 관한 가처분 외에도 임시로 잠정적인 법률상태를 형성하거나 그 사적 실현을 꾀하는 것을 목적으로 하는 임시지위를 정하기 위한 가처분도 있다. 임시지위를 정하기 위한 가처분 중에 상대방의 상계권 행사를 금지할 것을 내용으로 하는 가처분을 법원에 신청하는 경우 거의 대부분 피보전권리가 상계를 금지하는 임금채권인 경우를 제외하면 상계권행사금지가처분은 기각되어져 왔다. 왜냐하면 피보전권리가 상계금지채권이 아니라 상계를 허용하는 채권이기 때문이었다. 그런데 상계권행사금지가처분의 피보전권리가 실체법상 법률상의 상계금지채권으로서 상계가 금지되는 임금지급청구권 등이 아님에도 상계권행사금지가처분이 인용된 결정이 있으므로 이러한 결정이 나오게 된 근거를 살펴보기로 한다. 그 근거는 가처분의 소송물과 보전청구권의 성질에 있다. 실체법상 보전청구권설에 의하면 재판상 보전기능을 채무자에 대하여 행사하는 것이 실체적 가처분권이라고 한다. 즉 실체적 권리가 피보전권리인 것이다. 반면, 공법적 보전청구권설은 피보전권리와 보전의 필요성 2가지를 소송물로 보고 소송물은 보전청구권 자체라고 보며 보전되어야 할 실체법상의 청구권과는 아무런 관계가 없다는 견해이다. 대상결정에 대하여 피보전권리와 보전의 필요성을 보전소송의 소송물로 인정한다는 것은 가처분의 독자적인 요건을 인정한다는 것이고, 피보전권리와 보전의 필요성 요건을 실체법상 청구권과는 별개의 개념으로 인정하는 것이 타당한 점, 보전소송의 본안화 방지를 고려할 때, 피보전권리와 보전의 필요성을 보전처분의 소송물로 인정하는 것에서 나아가 공법적 보전청구권으로 보는 견해를 취하는 것이 타당하다고 생각한다. 대상결정은 공법적 보전청구권설을 따름으로써 몇 가지 특수성을 가지고 있는데, 가처분이 목적에 의해 제약되고, 가처분의 본안화를 방지하며, 가처분의 재량성을 인정해 준다는 것이다. 마지막으로 보전의 필요성과 증명의 정도의 판단기준이 실체법상 청구권이 아니라 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 독자적인 판단으로서 비례의 원칙을 수용하고 있는 것으로 보인다. 이는 보다 더 가처분의 실질에 부합하도록 그 결정기준을 실체법상 보전청구권설에서 공법적 보전청구권설로 변경한 것임으로 의의가 크다고 생각한다.

In addition to a provisional injunction regarding the subject of dispute, there is also a provisional injunction determining temporary status for the purpose of temporarily forming a provisional legal state or seeking its private realization. When applying to the court for a provisional injunction to prohibit the other party from exercising the right to set-off, among the provisional injunction to determine temporary status, in almost all cases, the provisional injunction prohibiting the exercise of the right to set-off will be dismissed, except in cases where the right to be indemnified is a wage claim that prohibits set-off. This is because the preserved right in a provisional injunction of wage issue is not a claim that allows set-off, but a natural claim that prohibits set-off. However, there is a decision in which a provisional injunction prohibiting the exercise of the right to set-off has been cited even though the preserved right is not the right to wage payment, which is not prohibited from being set-off by law, so let's look at the basis for this decision. The basis for this lies in the nature of the object of a conservative measure and the preserved right in a provisional injunction. According to the theory of the preserved right in a provisional injunction under substantive law, exercising the judicial preservation function called the substantive right of injunction. In other words, the substantive right is the protected right. On the other hand, the public law preservation claim theory views the two things, the preserved right and the need for preservation, as the object of a conservative measure, and views the object of a conservative measure as the preservation claim itself and has no relationship with the claim under substantive law that must be preserved. The fact that the precedent recognizes the preserved right and the need for preservation as a lawsuit in a provisional injunction means that it recognizes the independent requirements for provisional disposition, and it is appropriate to recognize the preserved right and the need for preservation as a concept to separate from the claim under substantive law. When considering the prevention of litigation becoming a legal issue, I think it is appropriate to go beyond recognizing the preserved right and the need for preservation as the object of a conservative measure for a provisional injunction and take the view of them as public law claims for a provisional injunction. The decision follows the public law preservation claim theory and has several special characteristics : the provisional injunction is limited by purpose, prevents the injunction from becoming a legal action, and recognizes the discretion of the injunction. Lastly, it appears that the principle of proportionality is accepted as an independent judgment on the preserved right and the need for preservation, rather than the nature of the claim under substantive law.

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