사실상 도로에 관한배타적 사용수익권의 포기

배병일

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자료유형: 학술저널

저자정보: 배병일 (영남대학교)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제34호

발행연도: 2015.1

수록면: 151 - 186 (36page)

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1960년대부터 급속한 지역개발의 흐름에 따라 단지분할형 택지조성사업을 이유로 마을길을 내거나 1970년대부터 시작된 새마을사업의 일환으로 이루어진 동네길 확장사업에 따라 토지소유자가 자신의 토지 일부를 마을길 개설이나 동네길 확장에 기부하거나 무상으로 제공한 경우가 많았다. 최근 도로 주변의 지가가 상승함에 따라 당해 토지를 도로 개설에 제공한 당사자나 그 후손이 도로부지의 소유명의가 제공이나 기부 당사자로 되어 있음을 기화로, 또는 도로부지라서 낮은 가격으로 형성되어 있는 토지를 헐값에 매수한 자가, 지방자치단체를 상대로 사실상 도로에 대한 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구하는 등 권리주장을 하는 경우가 있다. 이 경우 대법원은 배타적 사용수익권 포기 법리를 근거로 당사자의 부당이득반환청구를 제한하고 있다. 배타적 사용수익권 포기 법리는 우리 대법원이 부당이득 분야에서 창출한 특유한 법리로서, 그 연원을 구미와 일본의 학설이나 판례, 우리나라 학설에서도 전혀 찾아 볼 수 없는 독특한 법리이다. 그러나 사용수익권 포기의 법리는 처음부터 근거 없이 도입되었고, 그 변천 과정에서도 논리적 정교함을 갖추지 못한 채 만연히 종전의 법리를 답습하는 등 문제가 많았고, 법리적으로도 물권법정주의와의 관계에서도 문제가 있었다. 그러나 배타적 사용수익권의 포기 법리는 다음과 같이 이론 구성할 수 있다. 첫째, 배타적 사용수익권의 포기 법리는 대법원이 부당이득에 관한 문제를 해결하기 위하여 창출한 우리 고유의 법리이고, 소유권에 관한 법리는 아니다. 또한 소유권의 권능에 지나지 않은 사용수익권을 포기한다는 것은 물권법정주의 원칙상 허용되지 아니하고, 또한 이를 공시할 수 있는 방법도 없기 때문에 사용수익권의 포기는 물권적인 포기로 볼 수 없고, 채권적 포기로 보아야 한다. 둘째, 배타적 사용수익권의 포기는 토지소유자가 도로 통행자 또는 지방자치단체에 대하여 하는 일시적 포기라고 보아야 하고, 그 포기 범위는 공중 통행을 위한 범위 내에 한정되어야 한다. 셋째, 배타적인 사용수익권의 포기 또는 상실은 권리의 포기나 상실이 아니라 토지소유자가 일반 공중의 통행을 위한 도로로 된 자신의 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 하는 ‘금지’로 보아야 하고, 그런 의미에서 포기나 상실이라는 용어를 사용할 수 없다. 넷째, 토지소유자가 자신의 토지를 스스로 무상으로 도로통행에 제공하고 일반 공중의 통행으로 인하여 사실상의 도로에서의 통행을 허용함으로써, 일반 공중과 지방자치단체는 통행 신뢰에 대한 행위기초를 형성하였다. 그런데 토지소유자가 이를 배신하고 부당이득반환청구를 하는 것은 신의칙상 금반언원칙에 위배된 것이라고 보아야 하고, 이 때문에 토지소유자의 부당이득반환청구는 부정하는 것이 합리적이다. 나아가 채권적 배타적 사용수익권의 포기는 승계인에게 영향을 미치지 않지만, 이미 사용수익권을 포기함으로써 도로부분에 해당하는 토지에 일반 공중이 통행을 함으로써 행위기초가 형성되어 있는 상태에서 이를 매수 당시 알고 있는 승계인이 이를 잘 알면서 매수하였다면, 그 승계인에게도 금반언원칙이 적용되어 미쳐 부당이득이 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그런데 이미 당해 토지가 사실상 도로로서 일반 공중의 통행로로 사용되고 있거나 도로로 지목이 변경되어 있다고 하면, 승계인은 이미 알았거나 알 수 있었다고 추정하여야 한다. 배타적 사용수익권 포기 법리는 사실상 도로에 한정하여 적용되어야 한다. 공법상 손실보상이 반드시 따르지 않은 사실상의 도로가 아니라 공법상 손실보상이 당연히 수반되는 도로법상의 도로개설에서는 사용수익권 포기 법리가 적용되지 않는다고 보아야 한다. 토지에 관하여 소유자의 통행제공과 함께 도로로서의 이용 상태가 형성되면 배타적 사용수익권의 행사가 금지되지만, 토지이용 상태에 중요한 변화가 생기는 등 사용수익권의 포기 법리를 계속하기 어려운 사정이 있는 경우에는 토지소유자의 완전한 소유권이 다시 회복된다고 보아야 한다. 따라서 대상판결은 배타적 사용수익권 포기 법리가 민법상 신의성실의 원칙에서 나온 것이라는 점, 배타적 사용수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는 토지소유자는 완전한 소유권을 회복한다고 하는 점, 그러한 소유권 회복에 대한 사정변경의 기준을 제시한 점을 확인한 것이고, 이런 점에서 앞으로 배타적 사용수익권 포기 법리의 발전에 큰 영향이 있을 것이다.

Waiver of Right to an Exclusive Use and Benefit as to De Facto Road (Subject case: Supreme Court Decision 2012Da54133 Decided August 22, 2013) Bae, Byung-il The burgeoning regional development since the 1960s has necessitated a number of village path construction projects to allow for housing lots with subdivided clusters of towns. The 1970s saw a series of road expansion projects as a part of the Saemaul Undong, or the New Village Movement. Against this backdrop, it was not uncommon for landowners to donate or gratuitously offer parts of their lots to such public projects as village path construction or road expansion. But recently, with the rising land prices adjacent to the roads, there are instances in which the parties who had offered their lots for road construction or their descendants assert their rights by, for instance, claiming for the return of unjust enrichment against the local governments for occupying a de facto road, based on the fact that the title of the road site is indicated as either a donation or in the name of the donor. Those who purchased the lot at a cheap price for being a road site is likewise claiming similar rights. In such cases, the Korean Supreme Court restricts the parties' claim for the return of unjust enrichment based on the legal doctrine of waiver of exclusive use and benefit, which is uniquely shaped by the Korean Supreme Court in the field of unjust enrichment. It is a peculiar doctrine of which the origin cannot be tracked down to any academic theory or precedent either in Europe, Japan, or Korea. Indeed, the doctrine of waiver of usage and beneficial rights was groundlessly introduced from the outset, the existing doctrine was haphazardly followed along its evolution without calibrating its logic, and caused tension in relation to the principle of no property rights without the law. However, the legal doctrine of waiver of exclusive usage and beneficial rights may be constructed in the following manner. First, the doctrine of exclusive usage and beneficial rights is a unique doctrine shaped by the Supreme Court to address the issue of unjust enrichment, but not a doctrine of ownership. Waiver of the usage and beneficial right, as a mere expression of the power of ownership, is impermissible under the principle of no property right without the law; nor is there any means of notice. Thus, the waiver of usage and beneficial right may not be deemed a waiver of ownership, but a waiver of claim. Second, waiver of an exclusive usage and beneficial right should be deemed a temporary waiver by the landowner as against the passersby or the local government. The scope of the waiver should be restricted to the scope necessary for public passage. Third, waiver or loss of an exclusive usage and beneficial right should be deemed not a waiver or loss of a right, but an “injunction” against the landowner from exercising a monopolistic and exclusive usage and beneficial right on his/her land-turned-road for the general public's passage. In this sense, the term “waiver” or “loss” are inappropriate. Fourth, by virtue of the landowner’s voluntary and gratuitous offer of the land for road passage, and the allowance of passage through the de facto road by the passage of the general public, the local government and the general public have laid the foundation for their action in reliance of passage. The landowner is precluded from now turning around and claiming for the return of unjust enrichment as contrary to the good faith principle and the estoppel doctrine. For this reason, it is reasonable to reject a landowner’s claim for the return of unjust enrichment. Although a waiver of an exclusive usage and beneficial right as a claim does not affect a successor, if a successor purchased a lot with full knowledge of the existence of the grounds for action on the part of the general public who pass by the road by virtue of a waiver of usage and beneficial right to the road site at the time of purchase, then the successor too should be deemed subject to an estoppel and may not claim unjust enrichment. Inasmuch as the given lot is used as a passageway for the general public as de facto road, or its land category has changed to road, the successor should be presumed to know or should have known the fact. Therefore, the significance of the subject case is that it reaffirmed the good faith principle under the Civil Act as the origin of the legal doctrine of waiver of an exclusive usage and beneficial right. In this vein, the subject case would likely contribute to the further development of the said doctrine.

#de facto road #right to an exclusive use and benefit #waiver #injunction #right of passage #right of way #unjust enrichment #good faith principle

참고문헌 (13)

참고문헌 신청

권순호 / 일반 공중의 통행에 제공된 토지에 대한 배타적 사용수익권 행사 제한과 신의성실의원칙 / 판례해설 (97)

권영준 / 2006 / 배타적 사용수익권 포기 법리에 관한 비판적 검토 / 서울대학교 법학 47(4):303~340

김영훈 / 2014 / 배타적 사용·수익권 포기 법리의 법적 성격과 그 적용범위 / 민사판례연구 (36):49~94

김문관 / 2003 / 배타적 사용수익권이 포기된 토지를 제3자가 점유하는 경우, 토지소유자의 방해배제 및 부당이득반환청구 / 판례연구 14

김민정 / 2010 / 사실상 도로로 사용되는 토지에 대한 소유자의 배타적 사용수익권의 포기란 무엇이고, 토지의 특정승계인에게는 어떤 효력이 있는가 / 재판실무연구

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