토지 소유자의 배타적 사용수익권 포기 법리에 관한 고찰 -대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결을 중심으로-

박정언; 송혜진; 이동민

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저자정보: 박정언 (법학평론) 송혜진 (법학평론) 이동민 (법학평론)

저널정보: 서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제10권

발행연도: 2020.4

수록면: 313 - 355 (43page)

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대법원은 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우 소유자가 그 토지에 대한 독점적․배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면 부당이득반환 혹은 토지의 인도 등을 구할 수 없다고 하는 ‘배타적 사용수익권 포기’의 법리를 형성하여 지난 40년간 고수하여 왔다. 위 법리는 1970년대 처음 등장하여 1980년대에 이르러 판례 법리로 인정되었고 대상판결에서도 이를 재확인 하였다. 그러나 대법원은 ‘배타적 사용수익권 포기’의 법적 성격을 이론적으로 명확히 밝히고 있지 않다. 예컨대 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결에서는 포기의 성격을 채권적인 것으로 보았고, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결에서는 신의칙을 위 법리의 근거로 보았다. 위 법리에 대한 기존의 논의를 일거에 정리하고자 전원합의체 판결로서 내려진 대상판결 역시 이에 대하여 명시적으로 언급하지 않았다.
이에 본고에서는 ‘배타적 사용수익권 포기’ 법리가 형성되어온 흐름을 정리한 후 당해 법리에서 말하는 ‘포기’의 법적 성격이 무엇인지부터 검토하고자 하였다. 먼저 ‘포기’의 법적 성격을 ‘물권적 포기’로 해석한다면 ‘사용수익권이 없는 소유권’이라는 새로운 물권을 창설하게 되어 물권법정주의와 공시의 원칙에 반하는 문제점이 있다. 또한 ‘포기’의 법적 성격을 ‘채권적 포기’로 해석한다면 대세적 효력이 없는 채권법의 영역과 충돌하는 문제가 발생하며, 이에 더하여 의사표시의 해석이 불분명하고 상대방을 특정하기 어렵다는 문제점이 존재한다. 결국 ‘포기’의 법적 성격을 ‘물권적 포기’ 혹은 ‘채권적 포기’ 어느 쪽으로 포섭하더라도 이론적 모순이 발생한다. 이에 본고는 신의칙을 근거로 하여 위 법리를 설명하려는 주장에 주목하였다.
한편 대법원은 구체적 타당성을 견지하기 위하여 이론적으로 우리 민법 체계에 부합하지 않는 ‘배타적 사용수익권 포기’의 법리를 고수하였으나, 본고는 대상법리가 토지 소유자 보호에 미흡하다는 비판을 제기하였다. 토지 소유자는 위 법리로 인하여 정당한 보상 없이 재산권을 제한받게 되며 이는 헌법 제23조에 위배될 수 있다. 대법원은 사정변경의 원칙을 적용하여 토지 소유자의 권리보호 측면을 보완하고자 하나, 사정변경을 엄격한 요건 아래에서만 인정하는 대법원의 경향을 고려하면 이는 요원하다. 또한 공익과 토지 소유자의 이익을 비교형량하여 ‘포기’ 의사를 도출하는 의사해석 방식에 대하여는 그것이 토지 소유자의 의사를 충분히 반영하는 것인지 의문을 제기할 수 있다.
결국 대법원이 지난 40년간 고수해온 ‘배타적 사용수익권 포기’ 법리는 이론적 모순이 있어 우리 민법 체계에 부합하지 않으며, 또한 토지 소유자의 보호를 도외시하고 있는 것으로 보인다. 위 법리에 대한 신중한 재검토가 필요하다.

The Supreme Court of Korea has adopted the self-created theory of “Abandoning the Exclusive Right to Use and Profit”, where a landowner who has provided his/her land for public use giving up his/her exclusive right to use and profit from the land cannot bring a claim for the return of the land or the restitution of unjust enrichment. The Supreme Court, however, does not theoretically clarify the legal nature of “abandoning the exclusive right to use and profit”. The legal basis of the theory suggested by the Supreme Court is bifurcated into ‘contractual action’ and ‘the principle of good faith’, but even the en banc decision 2016Da264556 did not clearly state the issue above.
Following an overview of the theory, this article first examines the legal nature of the ‘abandonment.’ If interpreted as a ‘property abandonment’, it may create a new property right of ‘ownership without use or profit’, which runs counter to the numerus clausus principle. On the other hand, if interpreted as a ‘contractual abandonment’, it would not be consistent with the law of obligations in that erga omnes obligations are not creatable. In the end, a theoretical contradiction arises either way. In this respect, the principle of good faith as the legal ground of the theory above is noteworthy.
The second topic of this article is the protection of landowners. According to the aforementioned theory, the landowner cannot be compensated even though his/her property right is limited, which could violate Article 23 of the Constitution. As a remedy, the Supreme Court seeks to protect landowners via the principle of clausula rebus sic stantibus. However, this seems to be ineffective considering the tendency of the Supreme Court to apply the principle only under the strict conditions. It is also questionable whether the landowner’s intention of abandonment is fully reflected in the comparison of the public interest with the landowner’s.
To sum up, even though the Supreme Court has adhered to the theory of “Abandoning the Exclusive Right to Use and Profit” for over 40 years, it is not consistent with the Civil Code of Korea and has a shortage in terms of the protection of landowners. Thus, the application of this theory requires a thorough reconsideration.

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[1] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가
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대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결

지방자치단체가 전 소유자로부터 토지를 매수하고 그 대금을 모두 지급한 후 도로공사를 완료하고 지목도 도로로 변경하여 이미 20년 이상 간선도로로 사용하고 있음에도 이를 이중으로 매수한 경우, 일반적으로 토지를 매수하려고 하는 사람은 등기부와 도시계획확인원 및 지적도면 등에 의하여 토지의 위치와 이용상황 등을 살펴보는 것이 보통일 것이므로
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대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결

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[1] 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기
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가. 헌법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 `공공필요’는 “국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성”으로서, `공공필요’의 개념은 `공익성’과 `필요성’이라는 요소로 구성되어 있는바, `공익성’의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지 하는 정도는 물
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대법원 1963. 9. 12. 선고 63다452 판결

매매계약을 맺은 때와 그 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 그 동안에 화폐가치의 변동이 극심하였던 탓으로 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그 동안에 앙등한 매매목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서
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[1] 이른바 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사
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대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결

토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매에 의해 특정승계한 자는, 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을
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대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결

아파트 건설회사가 인근 주민들에 의하여 사실상의 도로로 사용되고 있던 토지를 아파트 단지의 주변도로로 이용하기 위한 목적으로 매수한 후 아파트 단지를 조성한 이래 아파트 입주자 등이 이를 도로로 이용해 왔다면 위 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 위 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하고 이를 도로로 제공하였다고 볼
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대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결

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[1] 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국
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대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결

[1] 토지소유자가 일단의 택지를 조성·분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서, 토지소유자는 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다.
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대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결

[1] 일반적으로 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합
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소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다. 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일
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대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결

[1] 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에
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대법원 2005. 2. 24. 선고 2005다56186 판결

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대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결

토지소유자가 일단의 택지를 여러사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치한 도로는 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 위 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있어 이 토지의 소유자는 도로가 된 토
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대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결

토지소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 그후 행정청이 도시계획사업의 일
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대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다235647 판결

[1] 생명보험은 피보험자의 사망, 생존 또는 사망과 생존을 보험사고로 하는 보험으로(상법 제730조), 오랜 기간 지속되는 생명보험계약에서는 보험계약자의 사정에 따라 계약 내용을 변경해야 하는 경우가 있다. 생명보험계약에서 보험계약자의 지위를 변경하는 데 보험자의 승낙이 필요하다고 정하고 있는 경우, 보험계약자가 보험자의 승낙이 없는데도 일방
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대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다88543, 88550 판결

[1] 계약 체결 후에 한쪽 당사자가 계약의 내용을 변경하고자 계약 내용과는 다른 사항이 포함된 문서를 상대방에게 송부하고 상대방이 이를 수령하고도 이의를 제기하지 않은 경우에 계약의 내용이 변경되었다고 보려면, 거래의 종류와 성질, 거래관행, 발송한 문서의 내용과 형식, 상대방의 태도 등에 비추어 상대방이 변경에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 있
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대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결

가. 지방자치단체가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 제공하고 있다면 그때부터 위 토지는 지방자치단체의 점유관리 하에 있다고 볼 것이나, 토지소유자가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나
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대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다19259 판결

[1] 시장·군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나
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대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결

[1] 물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다.
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대법원 1992. 5. 26. 선고 91다35571 판결

가. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여
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대법원 2007. 4. 12. 선고 2003다63067,63074 판결

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대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결

일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상
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대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결

[1] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인
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대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결

[1] 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여
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대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결

가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지의
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대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결

가. 분양택지들을 매각하면서 토지 중 일부를 분양택지들을 위한 도로로 제공한 것이 아니라 다만 토지의 매수인으로서 그 부분에 대한 다른 택지소유자들의 통행을 묵인한 것에 불과하다면 묵시적인 지역권설정계약이 성립되었다고 볼 여지가 없다.
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대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결

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대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결

가. 대지가 일반도로로도 사용되지만 그 지상의 건물사용을 위한 차량통행과 보행 및 주차 등을 위하여 사용되고 있으며 대지 소유자가 건물 공유자의 1인으로 대지를 건물 부지로 점유하고 있다는 이유로 시의 점유에 따른 부당이득을 부정한 사례.
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