판정례를 통하여 살펴본 국제투자법상 포기조항

정경화

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정경화 (Covington & Burling LLP)

저널정보: 법무부 국제법무정책과 통상법률 통상법률 제147호

발행연도: 2020.5

수록면: 82 - 116 (35page)

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동시 또는 순차적으로 여러 재판소에서 사법절차가 진행됨에 따른 어려움은 국제사법시스템에서도 동일하게 존재한다. 여러 사법절차에서 피소당할 경우의 응소 부담, 원고의 이중 배상의 위험, 그리고 보다 근본적으로는 모순되는 객관적 사실이 있을 경우의 문제점은 국제사법시스템 내에서도 상존한다. 국제투자협정에서는 국내사법절차와 국제중재 절차 사이에서 발생할 수 있는 이러한 문제점을 미연에 방지하기 위하여 갈림길 조항(fork in the road)을 두고 있다. 갈림길 조항은 투자자로 하여금 처음부터 국내구제절차에 의할 것인지 아니면 투자협정에 기한 국제중재절차에 의할 것인지를 선택하도록 한다. 그리고 이러한 ‘택일’의 대상으로 동일한 ‘분쟁’에 대한 절차일 것을 요구하는데 무엇이 동일한 ‘분쟁’인지 그 해석에 관하여는 여러 견해가 대립하고 있다.
갈림길 조항의 ‘택일’ 방식에서 나타나는 여러 문제점을 극복하고자 ‘포기조항(waiver clause)’가 새로이 도입되기 시작한 것은 1994년 체결된 NAFTA이다. NAFTA는 제1121조에서 NAFTA에 기한 중재 제기의 요건으로 NAFTA 위반을 구성하는 조치를 상대로 한 협정 당사국 내의 모든 행정재판부나 사법절차 또는 다른 분쟁해결절차를 개시하거나 유지할 권리를 포기할 것을 요구하고 있다. 즉 이러한 포기조항에 의할 경우 투자자는 그 선택에 따라 우선 국내절차를 개시하고 그 추이를 지켜보다가 투자협정에 기한 중재절차를 개시할 수 있다. 그러나 실무적으로 투자자는 투자협정에 기한 중재절차를 개시하기 위하여 계속 중인 ‘모든’ 국내소송 혹은 중재절차의 유지를 포기하여야 하는 것인지, 포기의 대상이 되는 국내구제절차도 제한이 있는 것인지, 포기는 어떠한 방식으로 제출하여야 하며 그 요건은 무엇인지, 포기를 해야 하는 시점은 언제인지 등 여러 문제점이 존재한다. 이글에서는 이러한 실무상의 난점에 초점을 두고 먼저 포기조항의 내용을 개관한 후 중재판 정부들은 여러 투자협정에 포함된 포기조항을 어떻게 해석하고 있는지 포기조항의 시초라 할 수 있는 NAFTA, CAFTA 및 기타 다른 투자협정의 포기조항과 그에 대한 해석론을 살펴보았다.
해석상 논란이 많은 갈림길 조항의 대안으로 도입되기 시작한 포기조항은 그 문면상으로는 논란의 여지가 적을 것으로 생각되었으나 청구인들이 제출하는 포기의 내용에 따라 여러 다양한 문제가 대두된다. 동일한 ‘분쟁’의 해석론에 관한 논란을 잠재우기 위하여는 포기조항의 경우 ‘분쟁’이 아닌 ‘조치’를 기준으로 규정하는 것이 보다 바람직하다고 보인다. 포기조항의 적용 예외, 포기조항의 법적 성격 및 그 위반의 효과는 모두 개별 협정에서 포기 조항을 어떻게 규정하는지와 밀접한 관련이 있다고 할 것이다.
포기조항의 해석에 따라 투자자 입장에서는 소권을 박탈당할 수도 있고, 국가 입장에서는 무익한 중재에 휘말리지 않을 수도 있으므로 이는 투자자 및 국가 입장에서도 매우 중요한 문제가 아닐 수 없다. 투자자와 국가의 이익 모두가 균형적으로 보호될 수 있도록 새로이 체결하는 협정에서는 포기조항의 요건 등을 명확히 규정하는 것이 중요하다고 할 것이다.

The difficulty of simultaneous or consecutive multiple proceedings before several courts or dispute resolution procedures exists even in the international dispute resolution system. The burden of a respondent before several parallel proceedings, the risk of double benefit of a claimant, and the fundamental problem of there being contradicting findings of fact lie in the international system as well. International investment treaties include fork in the road clause in order to prevent such problems between domestic legal proceedings and international arbitral proceedings. Fork in the road clause requires an investor to elect between domestic legal proceedings and international arbitration provided by international investment treaties from the outset. In general, fork in the road applies to same “dispute,” but there conflicting views as to the standards applied for the interpretation of what same “dispute” is.
Waiver clause was first introduced in NAFTA, which entered into force in 1994, to overcome many difficulties faced by applying fork in the road clause. Article 1121 of NAFTA requires claimant to waive its right to initiate or continue before any administrative tribunal or court under the law of any Party of NAFTA, or other dispute settlement procedures, any proceedings with respect to the measure of the disputing Party that is alleged to be a breach of the treaty. Hence, under such waiver clause, an investor may initiate domestic legal proceedings and decide whether to resort to arbitration proceedings in the investment treaty at a later stage. However, investors encounter difficulties in understanding: whether they have to waive their rights to continue ‘all’ the existing domestic legal proceedings or domestic arbtirations; whether there is a limit in the domestic legal proceedings that need to be waived; the requirements and form of waiver; and the timing requirement for the submission of waiver. This article purports to give an overview of a waiver clause and anlayze different decisions by arbitral tribunals with regard to NAFTA, CAFTA and other bilateral investment treaties.
Although waiver clause was introduced to resolve many issues faced by fork in the road clause, there still remain various issues to be settled. It is desirable for waiver clause to apply to same ‘measure’ as opposed to same ‘dispute’ to avoid discussions on how to interpret same ‘dispute’ in international investment arbitration. Exceptions to the application of waiver, the legal nature of waiver clause and the effect of not complying with the requirements of waiver clause are closely related to the language of the waiver clause in a particular investment treaty.
Interpretation of waiver clause is important for both investors and host states because depending on the interpretation, investors might lose their rights to resort to dispute resolution procedure and host states might face with the difficulty of defending themselves in multiple proceedings. It is therefore important to clearly state the requirements of a waiver so that the interests of both investors and host states are harmonized.

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